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Personnellement je fais confiance à Monsieur le Ministre de l’Intérieur « Nicolas Sarkozy ») pour remettre de l’ordre dans les flux migratoires. La France est, certes, une terre d’asile, mais sûrement pas une zone de non-droit.

Lundi 28 août 2006, par Jean-Éric MALABRE // La France

De la rédaction originelle de l’ordonnance du 2 novembre 1945, texte qui aujourd’hui encore constitue un véritable « code » des étrangers, seul subsiste l’article premier, qui les définit comme les personnes n’étant pas de nationalité française, y assimilant les apatrides. C’est déjà dire l’étroite relation entre le droit des étrangers, qui consiste à réglementer leurs droits et les restrictions dont ils peuvent être frappés, et le droit de la nationalité, qui définira comment l’on naît ou l’on devient français. C’est encore suggérer les innombrables modifications de ce texte survenues en un demi-siècle.

Les ordonnances de la Libération.

Il est vrai qu’en 1945 la question des étrangers se pose en des termes oubliés aujourd’hui : la population étrangère de France a diminué de moitié depuis 1939 (de 3 millions à 1,5 million). Le législateur va ouvrir l’accès du territoire aux étrangers : comme cela avait été le cas après la Première Guerre mondiale, le pays est à reconstruire. Le déficit démographique, « cause profonde de nos malheurs », selon les mots du général de Gaulle, crée un besoin important de main-d’œuvre. Trois statuts sont alors prévus, à chacun desquels correspond un titre de séjour :

a) le « résident temporaire », pour au plus un an (touriste, visiteur, étudiant) ;

b) le « résident ordinaire », qui travaille ou dispose de ressources suffisantes (carte renouvelable valable trois ans) ;

c) le « résident privilégié », qui obtient une carte valable 10 ans renouvelable de plein droit, s’il a une résidence ininterrompue de trois ans sur le territoire.

L’expulsion est possible en cas de menace pour l’ordre ou le crédit public.

Parallèlement, l’ordonnance du 19 octobre 1945 portant Code de la nationalité ouvrait quelque peu l’accès à la nationalité française, considérée comme l’aboutissement normal de la présence stable et intégrée de l’étranger et de sa famille.

La transmission de la nationalité par filiation (droit du sang) est confirmée, ainsi que la règle dite de la « double naissance », aux termes de laquelle la naissance en France (droit du sol) d’une personne dont l’un des parents y est également né emporte attribution de la nationalité française. La simple naissance en France de l’enfant qui y réside depuis l’âge de seize ans lui fait acquérir automatiquement la nationalité à sa majorité ; l’épouse (et après 1973 l’époux) étrangère d’un Français peut devenir française sauf si elle y renonce.

Par ailleurs, tout étranger peut solliciter la nationalité française après deux ou cinq ans de résidence sur le territoire, sans pour autant y avoir un droit particulier : c’est la procédure de naturalisation. Le jeu de ce dispositif d’intégration et les régularisations systématiques et régulières des étrangers introduits en France hors procédure légale par des employeurs n’ont pas provoqué d’augmentation de la proportion de population étrangère. Celle-ci revient seulement à son niveau d’avant-guerre (autour de 6 %). C’est encore le cas aujourd’hui.

Le tournant de la crise.

Le choc pétrolier de 1973 et le ralentissement de la croissance économique inciteront les pouvoirs publics, soucieux de montrer à l’opinion une action visible contre le chômage, à limiter l’entrée et le séjour des étrangers, bien que toutes les études démontrent l’absence de corrélation entre les deux phénomènes. La loi va désormais intégrer peu à peu, en les accréditant, les revendications de l’extrême droite et accompagner sa montée en puissance.

Le 3 mars 1974, le Conseil des ministres décide la suspension de l’immigration. Le 8 décembre 1978, un décret interdira l’admission des familles des étrangers résidant régulièrement sur le territoire, autrement dit le regroupement familial institué depuis le décret du 29 avril 1976. Un célèbre arrêt G.I.S.T.I. du Conseil d’État annulera ce texte deux ans plus tard, érigeant en principe constitutionnel le droit à vivre en famille, fût-ce pour les étrangers.

La loi Bonnet du 10 janvier 1980 constituera la première modification importante de l’ordonnance du 2 novembre 1945. Elle durcira les conditions d’entrée en France en exigeant notamment des garanties de rapatriement, et élargira notablement le champ de l’expulsion qui pourra concerner tout étranger entré ou séjournant irrégulièrement.

 La poursuite de la politique de fermeture des frontières sera confirmée par le président Mitterrand comme premier volet de la politique d’immigration, le second étant l’intégration des étrangers régulièrement présents. Ces deux axes seront revendiqués par tous les gouvernements ultérieurs.

La loi Questiaux du 29 octobre 1981, tout en abrogeant la loi Bonnet, n’en reprend pas moins les fils directeurs : obligation de justifier des motifs de la venue, des moyens de subsistance, de garanties de rapatriement et de conditions d’hébergement (création du certificat d’hébergement que doit présenter l’étranger qui sollicite un visa).

Certes, l’expulsion voit son objet redéfini et limité aux menaces à l’ordre public, et des garanties de procédure importantes sont accordées avec la création d’une commission composée de magistrats dont l’avis défavorable interdit l’expulsion, sauf en cas d’urgence absolue et de nécessité impérieuse pour la sûreté de l’État ou la sécurité publique. L’administration fera très vite un usage intensif de cette dernière procédure, malgré son caractère dérogatoire et sa définition restrictive.

Mais la reconduite à la frontière prononcée par un tribunal est érigée en mesure d’éloignement autonome, équivalant à une expulsion et, pour la première fois, l’entrée et le séjour irréguliers, deviennent des délits, passibles entre autre de reconduite. Seuls y échapperont les étrangers ayant des attaches particulières sur le territoire : conjoint ou parent de Français, séjour de quinze ans, ou séjour depuis l’âge de dix ans. Après ce volet répressif, l’intégration fera l’objet trois ans plus tard de la loi Dufoix du 17 juillet 1984, qui institue le droit à la carte de séjour de résident d’une durée de dix ans renouvelable, autorisant à travailler, pour les étrangers ayant des attaches familiales ou une présence ancienne en France.

Lors de la première cohabitation sera votée, le 9 novembre 1986, la première loi Pasqua. Le droit au séjour y est restreint (il faut à tout moment pouvoir justifier de ses moyens d’existence), le ministre de l’Intérieur n’a plus à respecter l’avis de la commission d’expulsion et, surtout, la reconduite à la frontière peut être prononcée à tout moment par le préfet et immédiatement exécutée nonobstant tout recours. Cette faculté sera intensément utilisée, conformément aux directives gouvernementales. On comptera ainsi 15 887 arrêtés de reconduite en 1987.

La loi Joxe du 2 août 1988 conserve pour l’essentiel le contenu de la première loi Pasqua. Mais le ministre sera à nouveau tenu par l’avis défavorable de la commission d’expulsion, et les arrêtés de reconduite à la frontière pourront faire l’objet d’un recours suspensif devant un tribunal. En pratique, cette faculté s’avérera toutefois illusoire, compte tenu des délais expéditifs prescrits au juge pour statuer (48 heures) et à l’étranger, généralement détenu, pour exercer le recours (24 heures), délais qui interdisent bien souvent son exercice et la constitution d’un dossier sérieux. Les jugements d’annulation seront rares.

Réformes récentes et législation actuelle.

Les lois Pasqua de 1993, se voulant une réforme globale des ordonnances de 1945, constituent aujourd’hui, la base du droit des étrangers, et la législation la plus restrictive qu’ait connue la France depuis la Libération. Les réformes les plus récentes, malgré des promesses d’abrogation faites par le candidat Jospin, se sont limitées à des aménagements et assouplissements ponctuels.

La loi du 24 août 1993 concerne l’entrée et le séjour des étrangers. Le ministre avait réaffirmé que la France n’était plus un pays d’immigration, en annonçant l’objectif « immigration zéro ».

L’éloignement est facilité notamment par la possibilité de maintenir en rétention l’étranger jusqu’à son expulsion définitive ; les préfectures sont incitées à multiplier les reconduites à la frontière, des charters d’expulsés sont organisés. Les sanctions pénales contre l’entrée et le séjour irrégulier, pouvant également frapper toute personne les ayant facilités, sont alourdies.

Deux exigences conditionnent l’obtention du titre de séjour : une entrée régulière avec en principe visa de long séjour - le plus difficilement accordé - et une situation régulière au moment de la demande ; c’est-à-dire que seuls obtiennent une carte les étrangers déjà autorisés au séjour. Le droit au regroupement familial des étrangers en situation régulière se voit sévèrement encadré et limité notamment par l’obligation de ressources (allocations familiales exclues) à hauteur du S.M.I.C., d’un logement d’une certaine surface, difficilement atteinte en région parisienne, et par l’interdiction de régularisation du membre de famille déjà sur place.

Cette loi a pour effet mécanique de créer des exclus de toute régularisation, quels que soient la durée de leur présence sur le territoire et leurs liens, notamment familiaux, avec la France, où ils sont parfois nés. Des milliers d’étrangers, dont l’expulsion n’est pas matériellement possible, sont présents sans droits et constituent un réservoir de main-d’œuvre peu coûteuse pour un certain nombre de secteurs : bâtiment, restauration, confection, agriculture... La situation de ces « sans-papiers », tristement illustrée par l’assaut donné en août 1996 à l’église Saint-Bernard à Paris, n’a été réglée ni par la loi Debré du 27 avril 1997, ni par la circulaire de régularisation du 24 juin 1997 ou la loi Chevènement du 11 mai 1998 : au 31 août 1998, le ministère de l’Intérieur annonçait 76 754 régularisations et 64 461 rejets avec injonction de quitter le territoire.

Cette législation restrictive est source d’entorses à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ratifiée par la France. Il n’est pas rare que la Cour européenne de Strasbourg, et les juridictions françaises lorsqu’elles peuvent être saisies, fassent prévaloir les dispositions des articles 8 (droit à la vie privée et familiale) et 3 (interdiction de torture et de traitements inhumains, lorsqu’un étranger est expulsé vers un territoire où son intégrité est menacée) sur les dispositions nationales. Pour s’y conformer, la loi du 11 mai 1998 instituera ainsi un titre de séjour temporaire « vie privée et familiale », sans considération d’entrée ou situation régulière.

Expulsion de sans-papiers.

L’expulsion des sans-papiers de l’église Saint-Bernard, en 1996, a suscité une vive émotion qui s’explique en partie par le caractère symbolique prêté aux Eglises, considérées comme des lieux où les pauvres, a fortiori les femmes et les enfants, auraient du trouver l’hospitalité dont tout Chrétien est garante.

Concernant la nationalité, la loi du 22 juillet 1993 limite le « droit du sol » en prévoyant que le jeune né en France ne pourra devenir français qu’à partir de seize ans s’il en manifeste la volonté et s’il réside en France. De par ce délai, nombre de parents sont ainsi contraints au retour, ne pouvant plus invoquer la qualité de parents d’un Français pour avoir droit au séjour, et le jeune, ayant suivi ses parents, ne pourra invoquer le droit du sol faute de résider en France à l’âge de seize ans. L’attribution de la nationalité par mariage n’est possible qu’après deux ans si la communauté de vie subsiste et sous condition de situation régulière - que les textes sur le séjour rendent à peu près impossible. Les enfants des ressortissants d’anciennes colonies se voient exclus de l’attribution par « double naissance ».

Ces restrictions seront partiellement assouplies par la loi Guigou du 16 mars 1998 : la manifestation de volonté est supprimée et l’on revient à une acquisition automatique de la nationalité à dix-huit ans pour le jeune résidant en France ; elle est maintenue en revanche pour le mineur entre seize et dix-huit ans et, sur demande des parents, à partir de treize ans. Enfin, la durée du mariage pour demander à devenir français est ramenée à un an.

Une place à part doit être faite à l’asile politique : il s’agit là d’engagements constitutionnels et internationaux de la France, inchangés depuis l’après-guerre, et théoriquement indépendants des politiques d’immigration. L’asile va pourtant fortement pâtir des politiques migratoires restrictives, bien que la France demeure en théorie liée par la convention de Genève du 28 juillet 1951. L’interprétation de cette dernière, les critères et procédures d’admission vont se durcir, au point que le nombre de réfugiés accueillis et reconnus comme tels passera de 14 586 en 1981 (soit plus de 77 % des demandes) à 4 342 en 1998 (moins de 20 %). Encore, dans ces chiffres, l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (O.F.P.R.A.) décompte-t-il autant de décisions favorables que de membres de la famille admis avec le demandeur d’asile.

La loi du 6 juillet 1992 officialisera les « zones d’attente » dans les ports et aéroports, en permettant aux autorités de police, sans contrôle ni recours effectif, de refuser l’entrée (et donc l’asile) à tout étranger dont la demande leur paraît manifestement infondée et d’assurer son renvoi du territoire.

La loi du 11 mai 1998 mentionne bien la possibilité d’un « asile territorial », lorsque les critères de l’asile politique, dans son interprétation française, ne seraient pas remplis (par exemple le cas absurde des Algériens menacés par des fondamentalistes mais renvoyés parce que ces menaces n’émanent pas de l’État) ; mais les textes d’application précisent bien que cette faculté, discrétionnaire, demeurera exceptionnelle.

Le droit d’asile est encore mis à mal par la convention de Dublin, entrée en vigueur le 1er septembre 1997, qui prévoit notamment le traitement de la demande d’asile, en principe, par le premier pays de l’Union traversé ainsi que le renvoi forcé du demandeur vers ce pays, lequel pourra à son tour, en vertu d’accords de réadmission qui se multiplient, le renvoyer vers un pays tiers, voire dans son pays d’origine.

Une dimension européenne.

La nécessité d’une harmonisation européenne des politiques d’immigration s’est rapidement fait sentir : il ne sert à rien de fermer ses frontières aux pays tiers si les autres pays de l’Union, entre lesquels est prévue une liberté de circulation, ne font pas de même. C’est autour de cette idée que s’est constitué le groupe dit de Schengen. Pour que les Européens puissent abandonner leurs contrôles aux frontières intérieures, il a été jugé nécessaire de fermer les frontières extérieures aux non-Européens suivant une politique commune et des décisions qui s’appliquent dans tous les États membres ; ainsi est réapparue, dans un sens inédit, l’expression de « forteresse Europe ».

Dès 1985, la France, l’Allemagne, les Pays-Bas, la Belgique et le Luxembourg signaient le premier accord général à Schengen. La complexe convention d’application du 19 juin 1990 entrait en vigueur en 1995. L’Italie, l’Espagne, le Portugal, la Grèce, le Danemark, l’Autriche, la Finlande et la Suède ont rejoint le groupe. Le système repose sur un imposant système informatique, le S.I.S. (système d’informations Schengen), consulté par chaque État membre sur les questions policières (personnes recherchées), mais aussi avant toute décision concernant un étranger (demande de visa, de titre de séjour...). Un étranger fiché comme indésirable par un État est ainsi exclu de tout l’« espace Schengen ».

Ces accords sont désormais étendus à l’ensemble de l’Union (sauf l’Irlande et le Royaume-Uni) à la suite du traité d’Amsterdam signé le 2 octobre 1997, ratifié par la France après révision de la Constitution, et entré en vigueur le 1er mai 1999. Ce traité prévoit que, à l’issue d’une période de cinq ans, les compétences en matière d’immigration et d’asile pourront être transférées des États à l’Union, et que les décisions en cette matière pourront être prises non plus à l’unanimité mais à la majorité, si toutefois il se trouve une unanimité en ce sens en 2004...

L’asile s’entend d’un lieu ou territoire permettant de trouver protection et d’échapper à des poursuites. Il n’est pas possible de dater la pratique et l’institution, qui remontent aux temps les plus anciens. Le droit d’asile est ainsi, à la fois, du point de vue de son bénéficiaire, celui de rechercher et trouver refuge, et, l’ayant trouvé, de n’y être plus poursuivi, mais aussi, du point de vue de celui qui l’accorde, le droit d’accueillir les personnes recherchées et de ne les point livrer. Si son origine et son histoire se confondent avec celles de l’humanité, le droit d’asile s’est affranchi, à l’époque moderne, de son fondement religieux pour recouvrir des concepts juridiques précis en droit international comme en droit français. Son application, voire sa définition, sont devenues, à la fin du XX° siècle, des enjeux du débat politique relatif aux flux migratoires.

Consécration actuelle par le droit international.

La nouvelle convention de Genève du 28 juillet 1951, prévue à l’origine pour les événements d’Europe antérieurs au 1er janvier 1951, ne connaît plus, depuis le protocole du 31 janvier 1967, de limitation dans le temps ou l’espace. Cent dix États y ont adhéré.

Le réfugié y est limitativement défini comme la personne qui, « craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays ».

Les États signataires ont la responsabilité d’organiser l’admission au statut de réfugié des personnes correspondant à cette définition et de délivrer tous documents officiels, administratifs, passeport, d’état civil (art. 25, 27 et 28). Il leur est interdit de pénaliser l’entrée et le séjour irrégulier du réfugié qui se présente sans délai aux autorités (art. 31), et surtout de le refouler, l’expulser vers un territoire où il serait menacé (art. 32 et 33). Des clauses d’exclusion sont par ailleurs prévues, et le statut pourra être refusé s’il existe des raisons sérieuses de penser que le demandeur s’est lui-même rendu responsable de crimes graves ou d’agissements contraires aux droits de l’homme (art. 1F).

Le nouveau Haut-Commissariat aux réfugiés (H.C.R.) des Nations unies a pour tâche de vérifier l’application des accords internationaux consacrés aux réfugiés et d’assister ceux-ci, mais il est loin d’en avoir les moyens matériels. Il évaluait le nombre de réfugiés à 18 millions en 1992, et entre 23 millions et 28 millions en 1996, ce nombre comprenant les personnes dites déplacées, c’est-à-dire qui n’ont pas formellement été admises au statut de réfugié (ou peuvent simplement ne l’avoir pas sollicité). Il faut voir dans cette nouvelle terminologie une reconnaissance de la dimension du problème et du caractère restrictif de la définition de la Convention, qui reste frappée du sceau d’un individualisme libéral qui n’est plus d’actualité. On doit encore souligner à quel point le partage du fardeau est illusoire : ce sont les pays les plus pauvres et qui en ont le moins la capacité, voisins des territoires d’exode, qui supportent en quasi-totalité la charge d’accueillir les déplacés ou de subir les déplacements.

Le droit d’asile en France

Le régime juridique applicable en France aux demandeurs d’asile trouve son fondement dans trois sources de droit distinctes.

En premier lieu, la France a adhéré à la convention de Genève et au protocole du 31 janvier 1967, par lesquels elle est donc liée ; Toutefois, la mise en œuvre de ces dispositions par les autorités françaises est devenue très restrictive.

En deuxième lieu, l’alinéa 4 du Préambule de la Constitution de 1946, incorporé à celle de 1958, garantit également le droit d’asile.

En troisième et dernier lieu, le droit d’asile peut être une conséquence dérivée mais nécessaire de l’application des divers instruments internationaux contre la torture.

Application de la convention de Genève

Aux termes de la loi du 25 juillet 1952, un système administratif de reconnaissance d’un statut de réfugié a été mis en place : une autorité administrative dépendant du ministère des Affaires étrangères, l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (O.F.P.R.A.), est chargée d’admettre à ce statut les demandeurs d’asile, sous le contrôle d’une juridiction spécialisée, la Commission des recours des réfugiés (C.R.R.), elle-même soumise au Conseil d’État, juge de cassation.

Sur trente mille demandes enregistrées en 1993, 41% émanaient d’Africains, 29% d’Asiatiques, 27% d’Européens. Les demandes venant du Sri Lanka, de la Roumanie et de l’ex-Indochine (Cambodge, Laos, Vietnam) étaient les plus nombreuses, avec 10% pour chacun de ces pays, suivies par l’ex-Yougoslavie (9%) et le Zaïre (8%). En 1994, la Roumanie arrivait en tête (15%), le phénomène marquant étant l’apparition en nombre des Algériens, avec 9% des demandes.

Le demandeur a théoriquement droit au séjour sur le territoire, s’il y a été autorisé par l’Administration, mais non au travail, tant que l’O.F.P.R.A. puis, le cas échéant, la C.R.R. ne se sont pas prononcés sur sa demande ; le pourvoi devant le Conseil d’État n’est en revanche pas suspensif et l’intéressé peut à tout moment être reconduit à la frontière si sa demande a été rejetée. L’O.F.P.R.A., qui se prononce dans un délai de quelques heures (les demandes signalées « urgentes » par les préfectures, parce que considérées abusives, pouvant être rejetées par retour de télécopie) à plusieurs mois, décide au vu du dossier d’entendre ou non le candidat, pour se convaincre du bien-fondé et de la réalité de ses craintes. Il appartient au demandeur d’apporter tous les éléments de preuve de ce qu’il avance. La décision de l’O..F.P.R.A., si elle est défavorable, peut être déférée dans le délai d’un mois à la C.R.R. Sauf « menace pour l’ordre public », l’étranger qui s’est vu reconnaître le statut de réfugié a droit à une carte de résident de dix ans renouvelable. Les documents d’état civil, un passeport lui seront délivrés par l’O.F.P.R.A. Le réfugié reconnu tel et admis au séjour se trouve dès lors assimilé aux étrangers les plus favorisés et bénéficie d’un statut proche de celui des nationaux, à l’exception toutefois des droits civiques et politiques.

Ce statut, à l’heure où les possibilités d’immigration et de séjour légaux sont devenues presque inexistantes, est donc particulièrement attractif : il constitue de fait la seule porte entrouverte d’accès au territoire. Les nombreuses tentatives pour en bénéficier, engagées par des personnes ne rentrant pas dans le cadre étroit de la convention de Genève mais dans celui bien plus large des migrations économiques, parfois exploitées par des filières, ont jeté le soupçon sur l’ensemble des demandeurs et donné prétexte à une considérable restriction du droit d’asile, au point qu’on peut se demander s’il correspond encore à une réalité en France.

Restrictions récentes : la fin du droit d’asile ?

Le nombre des demandes d’asile a connu une chute importante ces dernières années : de 61 422 en 1989 à 20 016 en 1995. Cette même année, l’Allemagne enregistrait 127 937 demandes et le Royaume-Uni 55 000.

On relèvera, entre autres explications :

La politique très restrictive de délivrance de visas, seul titre d’accès possible au territoire français pour l’immense majorité des étrangers.

La notion de « demande manifestement infondée », qui, depuis une loi du 27 décembre 1994, permet aux services de police de retenir et de refouler, sans aucun contrôle juridictionnel pendant quatre-vingt-seize heures, tout demandeur d’asile qui pénètre en France par voie aérienne, maritime ou ferroviaire.

Les amendes dissuasives infligées aux transporteurs, et l’obligation de rapatriement à leurs frais de l’étranger qui n’a pas été admis au séjour, prévues par la loi du 24 août 1993.

L’obligation, aux termes du même texte, d’une décision préalable d’admission au séjour par le préfet, sans laquelle la saisine de l’O.F.P.R.A. n’est pas possible.

Le système complexe des accords dits de Schengen (accord initial du 14 juin 1985 et convention d’application du 19 juin 1990), auxquels ont adhéré l’Allemagne, l’Autriche, le Benelux, l’Espagne, la France, la Grèce, l’Italie, le Portugal. Ils permettent la remise immédiate de l’étranger au pays compétent pour traiter sa demande (art. 31 bis, 1, ordonnance 2 novembre 1945 modifiée), soit très généralement le premier pays traversé - mais qui pourra en fait à nouveau le remettre à un pays tiers en vertu d’un autre accord de réadmission (il existe ainsi un accord multilatéral du 29 mars 1991 des « pays Schengen » avec la Pologne), et ainsi de suite. Un énorme fichier informatique international, le S.I.S. (système d’information Schengen) a été mis en place pour assurer l’efficacité du système, et le rejet d’une demande dans l’un des pays membres entraînera un refus d’admission dans tous les autres. Si l’on excepte l’arrivée aérienne directe, qui ne concerne qu’une faible minorité des demandeurs d’asile, il est désormais bien difficile de parvenir sur le territoire français sans avoir traversé ou fait escale dans un autre pays partie aux accords. La convention dite de Dublin du 15 juin 1990, à son entrée en vigueur, se voudra une transposition à l’échelle de l’Union européenne entière de l’expérience Schengen.

Alors que l’on aurait dû s’attendre à une hausse corrélative de la proportion des statuts accordés, puisque les demandes sont à présent aussi fortement filtrées, c’est l’inverse qui se produit : le taux de reconnaissance, de 77,9% en 1981, passe à 15,5% en 1990 pour remonter légèrement ensuite ; il était de 16,76% en 1995. 8 732 admissions ont été prononcées en 1989, 9 914 en 1993, 7 025 en 1994, 4 615 en 1995.

La politique de l’O.F.P.R.A. et la jurisprudence de la C.R.R., qui confirme environ 95% des décisions de l’Administration, ont effectivement abouti à restreindre toujours davantage les possibilités de reconnaissance du statut de réfugié.

Parmi les mesures restrictives qui servent cette politique, on peut mentionner l’exigence, condamnée par le H.C.R., que les persécutions émanent de l’État lui-même, ou impliquent à tout le moins sa complicité. C’est ainsi que la quasi-totalité des victimes de la terreur islamiste ou paramilitaire en Algérie ne se verront pas accorder le droit d’asile. De même, aucun Somalien ou Afghan, quelles que soient les persécutions qu’il démontre, n’obtiendra le statut tant qu’il sera considéré qu’il n’existe plus véritablement d’État, au sens occidental du terme, dans ces pays.

L’alinéa 4 du Préambule de la Constitution de 1946

Ce texte, incorporé à l’actuelle Constitution de 1958 par son Préambule, dispose que : « Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d’asile sur le territoire de la République. » Il s’agit donc d’un fondement autonome et distinct du droit d’asile, dont le Conseil constitutionnel a précisé dans une décision du 13 août 1993 qu’il s’imposait aux autorités administratives et judiciaires. Il jugeait en conséquence que la loi prévoyant la compétence d’autres pays européens, en application des accords de Schengen et de Dublin, devait réserver l’examen par la France des demandes d’asile sur ce fondement. Pour la première fois dans l’histoire de la V° République, la Constitution, à laquelle sera incorporé un article 53-1, sera modifiée pour la rendre conforme au projet de loi. Ce nouvel article exclut du champ de l’alinéa 4 le demandeur d’asile dont la demande relèverait d’un autre État européen. L’applicabilité directe du Préambule pour les autres reste toutefois acquise.

Quelles situations l’alinéa 4 peut-il englober ? À certains égards, il apparaît plus restrictif que la convention de Genève : il ne se contente pas en effet de l’existence de simples craintes, mais semble exiger des persécutions effectives, qui devraient se fonder sur une action positive de l’intéressé en faveur de la liberté.

Mais l’asile « alinéa 4 » se révélera à d’autres égards plus large que l’asile « Genève » :

- dans son champ d’application. Il ne prévoit pas de motifs limitativement énumérés de persécutions, de clauses d’exclusion, ne se restreint pas aux seules persécutions émanant de l’État ;

- dans ses effets. Il ne garantit pas le seul non-refoulement, mais paraît au contraire édicter un droit général au séjour sur le territoire.

L’O.F.P.R.A. et la C.R.R., ayant été institués pour la seule application de la convention de Genève, ne devraient pas pouvoir se prononcer au regard de l’alinéa 4 - sauf dans les cas, vraisemblablement nombreux, où la situation invoquée relèverait à la fois de ce texte et de la convention. Il reviendrait dès lors à l’autorité administrative habituelle en matière de séjour - le préfet -, sous le contrôle des tribunaux, de l’appliquer. Le contour exact de cette protection, qui pourrait, si la volonté en existe, permettre une certaine renaissance du droit d’asile, n’est toutefois pas fermement établi, et c’est à la jurisprudence qu’il reviendra d’en préciser la portée.

L’asile, conséquence de l’interdiction de certains traitements.

Divers instruments internationaux évoqués plus haut, qui doivent être regardés comme étant de portée supérieure à la loi interne et d’applicabilité directe aux termes de l’article 55 de la Constitution, interdisent les traitements inhumains et dégradants, la torture. La Convention européenne des droits de l’homme est le plus fréquemment invoquée, en son article 3. L’article 4 condamne l’esclavage et la servitude, l’article 2 garantit le droit à la vie, tandis que l’article 1 du protocole no 6, ratifié par la France le 17 février 1986, abolit la peine de mort.

La Commission puis la Cour européennes ont très vite admis (décision de la Commission du 30 septembre 1974 X/R.F.A.) que le pays renvoyant un individu vers un territoire où de tels traitements existaient violait lui-même la convention. Les tribunaux et le Conseil d’État (depuis un arrêt Buayi du 6 novembre 1987), lorsqu’ils peuvent être saisis, annulent parfois des expulsions ou reconduites à la frontière sur ces fondements, alors même que la demande d’asile aurait été rejetée par l’O.F.P.R.A. et la C.R.R.

Le principe est confirmé en droit interne par l’article 27 bis alinéa 5 de l’ordonnance du 2 novembre 1945 modifiée, rappelant que : « Un étranger ne peut être éloigné à destination d’un pays s’il établit que sa vie ou sa liberté y sont menacées ou qu’il y est exposé à des traitements contraires à l’article 3 de la Convention européenne... »

Le droit d’asile de l’intéressé ne serait pour autant qu’une conséquence indirecte : l’éloignement reste en théorie possible vers un autre territoire - même si, dans l’immense majorité des cas, l’étranger n’est admissible que dans son pays d’origine -, et l’impossibilité d’exécution d’une expulsion ou reconduite n’implique pas nécessairement la délivrance d’un titre de séjour permettant de bénéficier de droits sociaux, de travailler... On a pu à cet égard parler d’« asile au noir ».

La question des déboutés.

Dans ce même ordre d’idée est venu se poser le problème de la situation des nombreux déboutés de leur demande d’asile, après des délais d’examen ayant parfois duré, dans les décennies de 1980 et de 1990, plusieurs années. Années durant lesquelles ils avaient pu travailler (ce qui était autorisé jusqu’en 1991), fonder une famille, avoir des enfants pouvant être français... et se voyaient du jour au lendemain perdre leur emploi, tous droits sociaux, et menacés d’une séparation abrupte, sans espoir de retour, d’avec leurs proches. Des circulaires, des régularisations limitées sont intervenues, parfois à la suite de grèves de la faim, notamment en 1991, 1996 et 1997, mais si des cas isolés ont pu être ainsi résolus, aucune solution globale n’a été apportée.

Le maintien sur le territoire de personnes sans droits, dans la précarité la plus totale, à la merci d’une dénonciation, réduites à alimenter le profitable marché du travail clandestin, ou à céder à la délinquance - mais préférant néanmoins cette situation aux risques d’un retour dans leur pays d’origine - pose effectivement d’inévitables questions sociales, morales et juridiques.

Tous ces problèmes dépassent à l’évidence celui des réfugiés et renvoient de façon générale à celui des flux migratoires, dont le droit d’asile semble n’être plus aujourd’hui considéré que comme une composante.

Jean-Éric MALABRE.

Ps Personnellement je fais confiance à Monsieur le Ministre de l’Intérieur ( Nicolas Sarkozy ) pour remettre de l’ordre dans les flux migratoire. La France est certes une terre d’asile, mais sûrement pas une zone de non-droit.

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