Le divorce, et la douleur des enfants.

Ces innocents qui subissent les désaccords de parents inconscients et avares de leurs devoirs. Il y a cependant, des enfants qui approuvent le divorce de leurs parents. Ils ont des approches qui diffèrent.

Mardi 27 septembre 2005, par Paul Vaurs // Divers

Je suis contre le divorce par principe. Je pense que quand deux personnes décident qu’ils veulent se marier, ils prennent un engagement pour toute une vie. Avant le mariage, on doit savoir que c’est un « sacrement pour les chrétiens », que c’est très sérieux pour les autres. L’on ne peut pas tout rompre sur un « coup de tête ». Il y aura les difficultés, parfois des orages, mais il faut tout faire pour les surmonter. Une très grande raison pour ne pas divorcer, est l’avenir des enfants. Le divorce est très difficile pour les enfants et cela, à tous les âges. Louis 15 ans.

Je suis à 100/100, pour la liberté des personnes et de ce qu’ils désirent pour leurs bonheurs. Si l’homme n’est qu’un animal lié par un papier, alors refusons le divorce. Le mariage par papier n’a aucun sens par rapport à ce que représente le mariage dans la grandeur de son mot. Le mariage administratif, c’est pour une gestion et pour le fric, et rien de plus. Mais le mariage administratif fait de nous des vrais animaux en cage. Après 50 ans de mariage, tu as déjà gagné le concours. Jacques 15 ans.

Si on considère que le mariage, ça veut dire que l’on peut se marier avec presque n’importe qui. On pourrait même imaginer qu’à la naissance, la famille pourrait déjà vous choisir votre mari ou votre femme. Avec une telle conception, le mot amour ne vaut plus rien, car nous sommes que des animaux. (Bien que les animaux. ! ! ! !) Puis, en suivant toujours l’idée de ce que beaucoup disent, les enfants devraient être responsables des parents, ainsi que leurs bonheurs. Au lieu que ce soit le bonheur des parents qui soit transmis envers les enfants, ce serait aux enfants de faire le bonheur des parents. Exactement à l’envers de ce que représente le mot amour, et ainsi les raisons, pour lesquels, les enfants devraient naître. Le vrai problème vient de notre société, qui est contre le divorce, en favorisant l’amitié forcée à la place de l’amour. En tout cas, lorsque deux personnes vivent ensemble parce qu’elles sont liés par un contrat, ça vaut moins qu’un animal. L’amour ne se construit pas, même si deux amis prétendent pouvoir le faire comme la majorité des personnes en se mariant. À partir du moment où ce sont les enfants qui forment le couple, on peut dire danger, non-respect de l’enfant. Malheureusement pour ces enfants, ils ne pourront pas savoir ce que veut dire être heureux, et à leur tour, ils feront comme leurs parents. L’amour, c’est ce qu’il y a de plus grand au monde. Françoise.

Je suis pour le divorce, mais quand tout a été tenté avant pour l’éviter, je conçois totalement qu’après quelques années de vie commune, deux personnes ne s’aiment plus ; il devient donc alors très dur de vivre ensemble. Même lorsqu’il y a des enfants, il est beaucoup plus supportable pour eux de voir leurs parents être de nouveau heureux séparément plutôt que de les voir se déchirer ensemble. En tout cas, le divorce doit se faire doucement, sérieusement et équitablement. Jean-Pierre.

En pesant, le pour et le contre, tout le monde devrait arriver à plaider pour le divorce. C’est vrai, que c’est malheureux de divorcer, car c’est un échec..... Mais quand ça ne va plus, ça ne va plus. On ne doit pas divorcer pour le plaisir, évidemment mais je pense que divorcer est un acte mûrement réfléchi depuis longtemps....Et puis pour ceux ne comprenant pas que « l’erreur est humaine ».....Je suis pour le divorce parce que quand deux personnes se marient, et qu’après quelques années ils ne sentent plus rien, c’est une décision délicate, bien qu’on ait des enfants. Papa et maman, divorcent c’est malheureux pour eux.Si il n’y avait pas de divorces les meurtres ne seraient pas loin ! Les femmes battues se vengeraient même si il faut aller en prison après ou se faire tuer aussi. Isabelle.

Un divorce, c’est horrible, mais parfois, c’est la meilleure solution pour éviter les assiettes cassées, les parents qui pleurent de ne plus s’aimer et plein d’autres complications. Moi, je suis contre le divorce parce que ça complique la vie et rend tout le monde malheureux. Mieux vaux vivre marié avec quelqu’un qu’on aime, une belle petite famille, en n’allant parfois ailleurs (adultère) et là, si chaque membre de la famille fait des efforts, alors tout marche comme sur des roulettes et tout le monde est heureux !!! (bien sûr, c’est facile à dire !!!) ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;

J’espère ne jamais vivre un divorce. Dans certains couples, quand l’amour n’est plus présent la dernière solution, il est vrai, est le divorce. Mais, toutes ces familles brisées je trouve cela horrible. Je pense qu’un enfant pour se construire à besoin de son père et de sa mère. Et puis quand on prend l’engagement de se marier, c’est pour la vie. On dirait qu’à notre époque les gens ont besoin de changement, ne supporte plus de passer leur vie avec la même personne. Quand ça ne va pas, on divorce. La solution de facilité. Quand on ne s’aime plus, malheureusement, il n’y a que ça à faire ! Mais alors pourquoi les gens se marient ? Réfléchissez ! Moi, je ne me marierai qu’une fois. Et ce sera avec l’homme de ma vie.
Mikhaela. Nice

Je pense que le mariage est un lien pour rapprocher 2 personnes donc pourquoi pas, mais dans certains couples, il arrive un jour où cela devient insoutenable et je pense que le divorce est la meilleure solution pour tout le monde donc je suis pour le divorce (et le bonheur) Le mariage, c’est très important, c’est l’union devant Dieu. On se marie si on s’aime VRAIMENT, car, ceux qui divorcent c’est parce qu’ils s’aimaient en sachant qu’ils ont le bonus du divorce !
Laetitia

Je suis contre, car le mariage est l’union avec Dieu et le grand amour.
Même si des fois on est obligé de divorcer à cause de grosses disputes.
Mais les enfants, écoutez, si vos parents ont des simples disputes ce n’est rien.
Mais, si ils ont de fortes disputes et divorcent cela est pour votre bien et pour le leur, pour ne plus vivre dans les cris. Oui ! Parfois les parents sont compliqués. Si on ne s’aime plus, ...pourquoi vivre encore ensemble ? Pour ! Sinon à quoi ça sert de vivre ensemble si vous ne vous entendez plus !? Laurence

Bonjour, L’idée de forum m’a amusée un peu en ce sens où la question pour ou contre le divorce me semble un peu tardive. Il vaut mieux savoir si tu es pour ou contre le mariage. Je dis ça car ce n’est pas parce qu’on se marie qu’on est forcément pour le mariage. Parfois, c’est pour faire comme les autres, on suit une routine. Moi, je suis 2 fois divorcé, c’est tout dire !!! Je suis contre le mariage car il n’apporte qu’un phénomène d’appartenance (plus souvent chez l’homme d’ailleurs) et engendre la jalousie, le train-train, la routine, bref, une fois marié, le couple semble ne plus avoir besoin de séduction. Et puis finalement, à la création du monde, Adam et Eve (pour ceux qui y croient) ne sont pas venus comme ça avec des formulaires de mariage. Il n’y avait pas d’avocats non plus, ... et ils sont chers ceux-là ! Maintenant, faut-il divorcer, ce n’est pas à autrui de répondre à cette question mais à toi de prendre tes responsabilités en fonction du contexte (que personne d’autre ne connaît assez pour te conseiller ... surtout que les conseilleurs ne sont pas les payeurs). Il faut peser le pour et le contre de façon réfléchie, et non sur un coup de tête. Il faut aussi voir si tu n’es pas dans une période un peu dépressive, morne, ... ce qui fait qu’il serait alors plus judicieux d’aller consulter un spécialiste qui te remettra sur pieds en évitant un divorce peut être inutile. Tu sais, la santé influe énormément sur les relations et bien souvent on refuse dese voir « malade », car le mot maladie fait peur dans ce domaine. En général, on dit malade = psy voir psychiatre, ... donc folie, etc...Il n’y a rien de plus humain que d’être fatigué, ce qui influe sur le comportement et conduit à une, accumulation et à un ras le bol de tout. Je suis allé voir un psy et j’ai réglé mon problème après le divorce. J’aurais pu le faire avant et je crois qu’il n’y aurait pas eu, divorce justement. Ceci étant, je n’ai pas la science infuse et ne prétendrais nullement avoir raison dans mon raisonnement, c’est un avis, rien de plus. Bonne chance à toi, Amicalement. Michel.

Un couple, qu’on le veuille ou non, n’est pas éternel. Certains peuvent durer très longtemps (5 ans, 10 ans, 20 ans), mais un jour ou l’autre, les cordes s’usent. Une fois que l’on connaît par coeur son conjoint (je parle des couples mariés autant que des couples qui vivent en concubinage, le problème est à peu près le même), on finit par vivre dans ses petites habitudes. Soit on s’en contente (et c’est souvent le cas pour les couples qui ont duré très longtemps), soit on s’en lasse, et on peut être amené à une séparation Etre contre le divorce, donc contre la séparation, reviendrait à dire qu’une fois qu’on s’engage on ne peut plus, on ne doit plus faire machine arrière. L’erreur est pourtant humaine, et en amour plus qu’ailleurs. On peut très bien penser aimer quelqu’un à la folie, et se rendre compte au bout de quelques mois, ou années, que finalement c’était bien, mais qu’on s’est enflammé un peu trop vite. Ce sont des choses qui arrivent.

Donc dans ces cas là, on ne se marie jamais, on ne fait jamais d’enfants, et c’est super intéressant la vie...Alors évidemment, un divorce, une séparation, ça fait souffrir. Celui qui est quitté souffre, les enfants, s’il y en a, souffrent, culpabilisent, etc.
Mais un enfant qui voit ses parents se disputer, ou même tout simplement s’ennuyer, va-t-il être réellement heureux ? Un enfant avec des parents malheureux... quel intérêt ? La vie de famille devient triste, il y a un malaise ambiant à la maison. Oui évidemment on peut essayer d’en parler, il existe des psychothérapies familiales.

Mais quand amour, il n’y est plus, c’est bel et bien fini, et cela ne sert à rien de se voiler la face en se disant que de toutes façons on n’est pas si mal lotis. Mes parents ont divorcé quand j’avais 8 ans. Sur le coup j’ai beaucoup souffert, parce que j’ai pensé que mon père m’abandonnait, qu’il ne m’aimait pas, et en plus j’avais l’impression de ne pas connaître ma mère et qu’il me laissait avec une inconnue. Mais ils ont bien géré cette séparation : ils m’ont beaucoup parlé, ils ont gardé des contacts tout à fait corrects (ils ont gardé la relation « parentale » en fait, c’est à dire que quand ils se posaient des questions à mon sujet, ils en discutaient tous les deux), et aujourd’hui je suis vraiment heureuse de leur divorce. Pourquoi ? Parce qu’aujourd’hui, mon père est heureux, épanoui. Parce que j’ai appris à connaître ma mère, et qu’en plus de ça j’ai mûri un peu plus vite. J’ai appris à réagir. Quand on encaisse une séparation forte quand on est jeune, on n’est pas forcément plus vulnérable après, tout dépend de la façon dont les choses sont abordées par les parents. Bref, je suis pour les divorces bien gérés. Quant aux divorces mal gérés, où chaque parent déblatère sur le dos de l’autre auprès de l’enfant, il prouve simplement un grand manque de maturité, mais divorce ou pas, l’enfant aurait eu des pots cassés à payer de toutes façons. Pour finir, je ne pense pas qu’un enfant puisse être heureux si ses parents ne le sont pas. Si le divorce peut permettre aux parents de retrouver un équilibre, il est nécessaire !
Julia, France

Je suis une étudiante, à le KHM, je suis pour le divorce. Quand tu penses que tu as trouvé le vrai amour dans ta vie et tu te maries avec la personne mais après quelques années l’amour a disparu, je trouve que tu ne peux pas rester ensemble pour les yeux de l’autre personne. Se marier est une décision très importante et avant de te marier, tu devras bien penser, bien réfléchir. Je suis pour quand les parents ne s’entendent plus et que cela devient invivable. Cela devient mieux pour tout le monde après !!!! Je suis plutôt de l’avis de Mathieu (France)...
ça dépend mais je crois que ce n’est pas une solution... parfois !!! C’est sûr ça fait de la peine, ça déçoit.... mais si c’est pour tout régler ??? En tout cas faut y penser deux fois avant de commettre l’acte... mais des fois on n’a pas le choix. Catherine.

Je suis un papa et je suis en train de divorcer. Je suis contre le divorce parce que même quand les enfants sont grands, ils se rassurent à trouver des raisons ou des torts à chacun des 2 parents. Si les enfants sont plus jeunes, ils ne comprennent pas toujours et ont un avis qui dépend de celui ou de celle avec qui ils restent : ils peuvent être influencé.
Je suis contre le divorce parce que souvent c’est un peu une solution de facilité : quand c’est cassé, on jette et on veut quelque chose de neuf, comme avec des objets.
Le problème du divorce est que les parents, pour des tas de raisons ne savent plus parler entre eux, ne se comprennent plus et c’est souvent pas de leur faute. Pourtant, il existe des gens qui peuvent aider ces parents à ne pas se jeter l’un l’autre en disant que tout est fini : on peut toujours réparer ce qui est cassé : ça demande du temps et du courage et aussi de l’humilité de reconnaître que les êtres humains ne sont pas infaillibles mais toujours perfectibles : c’est à ce prix que le bonheur peut revenir dans une famille et le bonheur est cher !
JF

Je suis pour le divorce même si c’est une épreuve douloureuse pour les adultes et pour leurs enfants mais après ! le divorce la vie est souvent plus agréable. Plus de disputes 24h/24.... et puis les parents, peuvent garder un bon contact. Je ne crois pas que ce soit aux enfants de décider ça. C’est la décision des parents et juste d’eux. Si ils ne s’aiment plus ou se chicanent toujours. C’est mieux pour tout le monde, comme ça alors je crois que les enfants n’ont pas leur mot à dire malgré, que c’est triste. Si les parents divorcent c’est qu’ils ont une ou de bonnes raisons. Émilie.

Nous sommes deux filles et deux garçons de l’école Jean de La Fontaine et nous pensons tous les quatre que le divorce n’est pas une bonne chose car il peut engendrer de nombreuses perturbations chez l’enfant. Souvent les parents se disputent la garde et donc l’enfant va vivre soit chez le papa, soit chez la maman. Or un môme a besoin autant sa maman que de son papa. Celà peut briser le coeur de l’enfant ainsi que son état psychologique. Ses résultas à l’école diminuent de plus en plus.

Gaëlle S., Gaëlle C., Olivier et Nicolas – France .

Contre le divorce parce que ça fait trop de peine aux enfants surtout quand ils sont trop petits. Ils ne connaissent pas leurs parents.

Anne-Sophie, 10 ans ½.

Je pense que la divorce est mieux pour les mariés et pour les enfants des mariés parce que quand tu vis avec des parents qui se disputent tout le temps, ce n’est pas joyeux de vivre avec eux. Quand les parents se disputent, les enfants écoutent tout et ils vont parvenir à vivre comme les parents qui se disputent tout le temps. Pour les mariés, c’est mieux qu’ils vivent une vie séparée et joyeuse que les mariés se disputent tout le temps et sont malheureux. Quand les mariés ne s’aiment plus c’est mieux de chercher un autre compagnon ou une autre compagne. Si tu veux un(e) autre compagno (compagne) c’est mieux pour les enfants de vivre dans une maison de l’amitié. Quand il n’y a pas d’enfants, c’est encore mieux de faire un divorce, que tu peux divorcer avec une famille. Tu vis plus longtemps quand tu es heureux que quand tu es malheureux.

Jeroen B., étudiant Flamand, Belgique .

Je suis une étudiante à la KHM, et je suis pour le divorce, parce que quand deux personnes se sont mariées, et après quelques années ils ne sentent plus rien pour l’autre, ou, ils ne sont pas amoureux encore ils doivent pouvoir prendre la décision de divorcer. C’est une décision délicate bien sûr, quand ils ont des enfants, mais, dans quelques cas c’est mieux pour les enfants que leur maman et papa n’habitent plus ensemble………………

Je suis Karen P, j’ai 19 ans et j’habite en Belgique (je suis Néerlandophone) Moi, je suis contre le divorce. Je pense que, une fois que tu as choisi une personne que tu aimes et que tu te maries avec elle, c’est pour toujours. C’est une décision importante et il faut le faire sérieusement. Je pense qu’aujourd’hui, il y trop de couples qui divorcent trop vite. Du moment qu’il y a un problème, on va chez l’avocat pour commencer le divorce. Il vaut mieux parler et essayer de résoudre le problème. Le divorce, c’est trop normal et tout le monde divorce comme si ce n’était rien d’important. Quand on a des enfants, c’est encore plus dur, parce que les enfants souffrent toujours. Surtout quand il y a une dispute sur qui va s’occuper des enfants. Les enfants doivent souvent choisir pour le père ou la mère, ce qui est trop dur, parce qu’ils aiment tous les deux. Il faut mieux donc d’essayer de résoudre les problèmes avant de divorcer.
Karen, Belgique .

Si les parents se battent je suis pour, mais si tout va bien je suis contre !!!

Charlotte, 11 ans, France.

Mes parents ont divorcé lorsque j’avais 13 ans. Je ne comprenais pas pourquoi, ni comment. Mais je préfère qu’ils aient divorcé car je ne les ai plus vus se disputer perpétuellement.
J’ai eu assez de chance, pour ma garde, mes parents m’ont laissé choisir. Mais dans certain cas les parents se battent pour obtenir la garde. Les parents devraient demander davantage l’avis à leurs enfants avant de divorcer.
Buffy, 15 ans.

Moi je m’appelle Mathieu et j’ai 14 ans, je viens de l’Oise et je suis pour et contre le divorce :
je suis pour car si les parent souffrent entre et que les enfants sont entre les deux parents, il faut que les parents divorcent je suis contre pour les parents où ils disent des mots méchants entres eux : « je veux que l’on divorce » c’est juste une petite dispute
Mathieu, France.

Moi, j’ai des parents divorcés depuis cinq ans. À mon avis, je pense que le divorce est mieux pour la société et pour tous, mais seulement chez les bourgeois. Je pense ça parce que les femmes sont plus motivées quand elles abandonnent leurs maris. Elles ont plus confiance en elles et elles arrivent à faire plus. Par exemple, ma mère a lancé sa propre affaire qui a beaucoup de succès. De plus, elle m’a envoyée à une école privée où je fais mieux dans mes travaux.
Mélanie, UK.

Mon je trouve que ce n’est pas bien car les enfants souffriront beaucoup et en plus quand les parents divorcent, ils ne pensent pas aux enfants dans ce cas de mariage, pas de divorce.
Axelle, 11 ans, Tahiti.

Moi, je pense que l’on ne peut pas être pour ou contre un divorce. Par exemple mes parents ne sont pas divorcés et je ne souhaite pas qu’ils divorcent, car en + ils s’entendent très bien. Mais si des parents s’entendent très mal je suis pour qu’ils divorcent. Voilà !!!!!!!!!
Charlotte.

Et bien cela dépend du cas des parents. Si, ils ont des enfants je suis très contre car les enfants souffriront beaucoup et il faudra qu’ils voyagent pour voir soit le père ou la mère alors là je suis totalement contre ! Et puis quand les parents demandent de divorcer il faut qu’un des parents ait la garde des enfants et les enfants choisissent et ne peuvent rien dire car, si ils disent qu’ils veulent leur mère, ils auront un regret pour leur père !
Sinon s’ils n’ont aucun enfant je suis pour, car, si ils le souhaitent ils le font.
Alexandra, France .

Je suis contre car, ça fait souffrir les enfants. Et si les parents leur demandent « avec qui tu veux rester ? » les enfants ne seront pas quoi répondre. Une mère et un père qui vivent ensemble c’est très important.
Frédérique, 10 ans, Montréa.l

Je suis contre le divorce car les enfants sont les gens qui souffrent. Je pense qu’un mariage est très sacré. Il doit durer pour toute une vie ! Il est souvent impossible pour les divorcés de se voir sans se disputer. Quand on se marie, on dit bien « jusqu’à ce que la mort nous sépare », non ?
Adria, 18 (dix-huit ans), Etats-Unis

Moi, je suis contre et pour le divorce, car si les parents sont divorcés et les enfants sont malheureux. Les enfants voient moins leur mère ou leur père. Moi je n’aime pas les divorces, car les parents de mon amie sont divorcés, car ils ne s’entendent pas bien alors ils divorcent et mon amie est devenue malheureuse, je ne l’ai jamais vue comme ça. Alors je suis contre les divorces. Je hais les divorces. Si les parents veulent se marier et puis ils sont divorcés c’est vraiment idiot. Et le souvenir de leur mariage est resté dans la tête et on ne peut pas effacer ce souvenir. C’est le plus beau souvenir de la vie !!!! Mais si, ils sont divorcés c’est horrible !!!!Mais si, ils ne s’entendent pas il vaut mieux qu’ils séparent sinon on les entend disputer et crier fort dessus.
Lydie, 14 ans.

Je suis pour le divorce car si les parents ne s’entendent vraiment plus, il vaut mieux divorcer ; c’est mieux que de toujours les entendre se disputer et être triste pour cela.
Adrien et Benjamin, France.

Le divorce ? À quoi ça sert ? Je pense que le divorce est vraiment une chose très idiote de la part des parents, surtout quand ils ont un enfant !!! Les enfants pour qui les parents ne sont pas divorcés disent : « Oh, t’as de la chance, tu auras plus de cadeaux ». Les autres enfants ne se rendent pas compte, même les adultes d’ailleurs. Et les enfants dans tout ça, oui, les parents ne pensent pas du tout aux enfants !! Je suis contre le divorce !!! Je ne comprends pas comment des enfants pourraient être pour !!!
Élodie.

Salut, moi je suis contre le divorce car si l’enfant est tout jeune (4, 5, 6 ans) ça perturbe sa vie. Il se demande où est Papa ou Maman, l’enfant est perdu complètement (soit le père le bat ou la mère). C’était Nancy Nancy, Normandie, France .

Allo. Moi je suis pour parce que si deux personnes ne s’aiment plus ou se chicanent tout le temps, ou les deux, c’est mieux pour eux le divorce et ce n’est pas leur faute. Moi, si mes parents divorçaient, c’est sûr que je serais triste mais c’est leur choix. Je ne serais pas fâché vraiment contre eux, mais je ne pense pas que ça arrive un jour.
Émilie.

Non, au divorce surtout quand on a des enfants, c’est vraiment très idiot ! et stupide ! Et en plus il y en a de plus en plus ! On dirait une bande qui se forme ! Moi, en tout cas je suis contre ! Le divorce est toujours un sujet délicat. On ne peut pas être totalement « pour » ni totalement « contre ». Se marier doit être un acte réfléchi, après mûre réflexion, après avoir, peser, le pour et le contre. C’est de là que ça devrait commencer. Sans mariage, pas de divorce. Divorcer, souvent les deux parties ne sont pas d’accord. Si les deux acceptent le divorce (ce qui n’est pas souvent le cas), ils se disputent pour la garde, la pension.

Et même après, il est souvent impossible pour les divorcés de se voir sans se disputer. Les enfants sont perturbés, ont des difficultés à l’école, dans leur relation. Bref, personne ne s’en sort. D’un autre côté, mieux vaut, des parents divorcés et bien de leur côté que des parents qui vivent sous le même toit qui se disputent tout le temps. C’est encore plus destructeur.
Divorcer doit aussi être un acte réfléchi et non pas pris sous le coup d’une émotion. Sacrifier un couple installé avec des enfants pour vivre une passion amoureuse (qui n’est pas sûre de durer), par exemple, ça vaut vraiment le coup ? On doit, tout essayer pour sauver un couple mais, si c’est la seule solution possible, alors, mieux vaut foncer.
Angels, 16 ans.

Ah ! disait Alfred Capus, on parle des liens du mariage ! Mais les liens du divorce sont encore plus indissolubles.


L’Evolutionnisme de Morgan aux Etats-Unis d’Amérique par Lewis Morgan.

Lewis H. Morgan naquit dans une ferme près du village d’Aurora, dans l’État de New York. Il étudia le droit et s’installa comme avocat à Rochester en 1844. En 1855, il devint le conseiller juridique d’une compagnie de chemins de fer qui construisait une voie entre le Michigan et la région des mines de fer du lac Supérieur. Outre ses travaux professionnels et scientifiques, il se préoccupa beaucoup de politique et adhéra successivement au Parti whig et au Parti républicain, dont il devint député puis sénateur. Devenu membre, en 1875, de la National Academy of Sciences et président, en 1879, de l’American Association for the Advancement of Science, au sein de laquelle il avait créé en 1875 une section d’anthropologie, il mourut à Rochester (État de New York), dans la foi presbytérienne.

Sa vocation pour l’anthropologie naquit lorsqu’il adhéra, après ses études secondaires, à un club littéraire. The Gordian Knot, organisé sur le modèle de la confédération iroquoise. Il s’y lia d’amitié avec Ely S. Parker, un Indien Seneca qui devait devenir commissaire des États-Unis pour les Affaires indiennes et général au cours de la guerre civile. Peu après, la société The Gordian Knot décida d’organiser une enquête sur la « ligue des Iroquois ». Morgan et Parker en furent les animateurs principaux. Au terme de cette étude, la société prit le nom de Grand Ordre des Iroquois. Envoyé à Washington pour empêcher la ratification d’un traité frauduleux qui aurait dépouillé les Indiens Seneca de leurs titres au profit d’une compagnie, « Morgan », qui fut adopté quelques temps après, sur sa demande, par le clan du Faucon des Indiens Seneca, sous le nom de Tayadawahguh, « Celui qui se tient au travers », celui qui pouvait servir de trait d’union entre les Indiens et les Blancs.

En 1846, il lut, devant la New York Historical Society, un essai sur The Constitutional Government of the Six Nations of Indians, qui fut imprimé. De 1849 à 1852, l’université de l’État de New York chargea Morgan de développer son département des collections indiennes. Morgan rassembla une collection exceptionnelle, qu’il présenta dans trois rapports de très haute valeur, consacrés à la culture matérielle iroquoise. En 1851, il faisait paraître le premier compte rendu scientifique jamais écrit sur l’organisation d’une tribu indienne, la League of the Ho-dé-no-sau-nee, or Iroquois. De plus en plus, son intérêt s’est tourné vers l’étude du système de parenté iroquois et, en 1857, il écrivit un texte consacré aux Laws of Descent of the Iroquois. L’année suivante, au cours d’un voyage au Michigan lié à ses activités professionnelles, il rencontra des Indiens Ojibwa, qui lui apprirent que, malgré la langue différente, leur système de parenté était très proche de celui des Iroquois. Stimulé par ce fait, il voulut découvrir ce que signifiait « cette remarquable façon de désigner des parents » qui se retrouvait dans des tribus aussi différentes.

De 1859 à 1862, il visita les Indiens du Kansas, du Nebraska, du Missouri et même de la baie d’Hudson, notant la terminologie de parenté de près de soixante-dix tribus. En même temps, préoccupé de prouver les origines asiatiques des Indiens d’Amérique, il prépara un questionnaire, le premier jamais inventé pour l’étude des systèmes de parenté, et, aidé du département d’État américain, il le fit publier et diffuser en 1860 dans le monde entier par la Smithsonian Institution. Des réponses lui parvinrent des Indes, de l’Océanie, d’Afrique et, en 1871, il publia le résultat d’un prodigieux effort de recherches et de comparaisons des faits de parenté à travers le monde, sous le titre Systems of Consanguinity and Affinity of the Human Family. Avec ce livre naissaient à la fois l’analyse scientifique de la parenté et l’anthropologie sociale. Convaincu de la validité de sa méthode comparative, Morgan entreprit alors de comparer les institutions sociales de l’antiquité occidentale classique et celles des peuples primitifs contemporains, cherchant en celles-ci la clef de l’intelligibilité de celles-là. En 1877, il publia son magnum opus, Ancient Society, or Researches in the Line of Human Progress from Savagery through Barbarism to Civilization, où il montrait la marche nécessaire de l’humanité à travers les stades successifs de la sauvagerie, de la barbarie et de la civilisation. L’analyse des institutions sociales des Indiens d’Amérique, parce qu’elles correspondaient à celles du stade de la barbarie, offrait à la science le moyen de comprendre la marche de l’histoire antique avant que se développent les cités et les États d’Athènes et de Rome, avant donc que naisse la civilisation.

Pendant le reste de sa vie, Morgan poursuivit ses recherches sur les arts et l’architecture des Indiens d’Amérique, qu’il chercha à expliquer par la nature profonde de leur organisation sociale. En 1881, il publia Houses and House-Life of the American Aborigines, tout en polémiquant avec âpreté contre ceux qui, comme G. Bancroft, prétendaient, à la suite des premiers commentateurs espagnols des civilisations précolombiennes, que les Aztèques ou les Incas vivaient, lors de la conquête espagnole, dans une société étatique dominée par un roi plus ou moins analogue aux seigneurs « féodaux » de l’Europe du Moyen Âge.

Entre-temps, il avait rassemblé en un ouvrage ses observations de naturaliste sur les mœurs du castor américain et publié The American Beaver and His Works (1868), qui reste un classique.

Il entrevoyait pour les États-Unis et pour l’humanité un avenir meilleur que devait apporter la restauration, sous une forme supérieure, des anciens principes d’égalité et de liberté démocratiques dont jouissaient les membres des sociétés primitives. La grandeur de l’œuvre de Morgan ne réside pas seulement dans le fait qu’elle fut l’acte de naissance de l’anthropologie sociale. Au-delà de cette importance historique, elle reste actuelle par son importance théorique et ce, malgré les faiblesses et les erreurs que les recherches ethnologiques ultérieures ont mises en évidence avec une âpreté souvent très vive.

Logique et histoire des rapports de parenté

D’une manière générale, Morgan a démontré que les rapports de parenté dominent l’histoire primitive de l’humanité et que ces rapports ont une logique et une histoire. Il distingua parmi tous les systèmes de parenté deux types de nomenclature des rapports de consanguinité : d’une part le type descriptif, propre aux systèmes de parenté indo-européens, sémites et ouraliens ; d’autre part le type classificatoire, qui se retrouve en Asie, en Afrique et en Amérique. « Dans un système classificatoire, les parents consanguins [...] sont classés en catégories distinctes, sans tenir compte de leur plus ou moins grande proximité par rapport à Ego et le même terme de relation est appliqué à toutes les personnes qui appartiennent à une même catégorie. Ainsi, mes propres frères et les fils des frères de mon père sont tous également mes frères, mes propres sœurs et les filles des sœurs de ma mère sont toutes également, mes sœurs [...]. Dans un système descriptif, les consanguins sont décrits soit par des termes primaires de relation (père, mère, fils), ou par une combinaison de ces termes qui rend ainsi spécifique la relation de chaque personne (fils du frère de mon père, fils de mon frère, etc.) » (Ancient Society). En d’autres termes, dans un système descriptif, les parents en ligne directe (père, mère, etc.) sont clairement distingués des parents en lignes collatérales (frère de mon père, sœur de ma grand-mère, etc.). Dans un système classificatoire, certains des collatéraux ou tous sont classés dans les mêmes catégories que les parents en ligne directe.

Dans l’introduction de Systems of Consanguinity and Affinity, Morgan mit en évidence certaines des propriétés structurales de ces deux types, en ce qui concerne par exemple la différence de situation par rapport à Ego des collatéraux. Il souligna l’importance des règles de mariage dans les divers systèmes de parenté et démontra que le mariage est un échange des femmes entre des groupes sociaux avant même d’être une relation entre des individus de sexe opposé. Contre J. F. McLennan, il montra que l’exogamie ne s’opposait pas absolument à l’endogamie, puisque l’exogamie des clans est souvent le complément d’une endogamie au niveau de la tribu. Il distingua deux formes de filiation et deux types de clans, patrilinéaires et matrilinéaires, et affirma que le clan avait été la forme dominante d’organisation sociale chez tous les peuples qui avaient dépassé le stade de la sauvagerie et avait servi de point de départ à une évolution vers la civilisation. En décrivant en détail, à travers la « ligue des Iroquois », le fonctionnement d’une confédération de tribus divisées en clans, il avait ouvert la voie aux grandes monographies ethnologiques et à l’analyse théorique des organisations sociales primitives.

 S’avançant plus avant, Morgan chercha à établir des rapports de correspondances structurales entre formes de production, formes de parenté et formes de conscience sociale. C’est ainsi qu’il supposa que la décadence des systèmes classificatoires et la dominance des systèmes descriptifs dans l’histoire occidentale devaient être liées au développement de la propriété privée et de l’État. Le développement de la propriété privée en effet avait transformé les problèmes d’héritage des biens et rendu impérieux de distinguer entre les lignes directes et les lignes collatérales de consanguins. Le développement de l’État, de son côté, en substituant la protection de la loi à celle des parents, avait affaibli la solidarité interne des vastes groupes de parenté.

Enfin, Morgan prit de l’histoire tout entière une vue sociologique et caractérisa l’évolution de l’humanité par l’apparition et la succession nécessaires de sociétés sans classes et de sociétés de classes dominées par l’État et basées sur des formes diverses d’accumulation de la propriété des richesses. Au terme de deux longues époques qu’il nomma, selon les vocables alors usités, sauvagerie et barbarie, la civilisation était née à la suite de l’abolition des anciennes formes communautaires d’organisation claniques et tribales et de l’apparition des classes sociales et de l’État. La civilisation n’apparaissait plus comme le terme ultime et souverain de l’évolution humaine, mais comme une époque transitoire qui mènerait par les lois du progrès à « la renaissance, sous une forme supérieure, de la liberté, de l’égalité et de la fraternité des anciennes gentes ». Dans cette perspective grandiose, la préhistoire et l’histoire se soudaient et les ruines des civilisations antiques s’animaient de formes sociales disparues dont l’image ou la trace, étaient conservées dans les civilisations primitives contemporaines. Archéologie, anthropologie, histoire antique étaient mises à contribution pour une même tâche : l’explication scientifique de l’histoire de l’humanité.

Cette explication, Morgan la cherchait en dernière analyse dans l’action déterminante des rapports économiques, dans l’évolution « des arts de la subsistance ». « Du fait de l’influence considérable qu’ils ont exercée sur l’état social de l’humanité, la succession des arts de la subsistance dont les apparitions respectives sont séparées par de longs intervalles de temps fournit probablement la base la plus satisfaisante pour la division [de l’histoire] en périodes ethniques [...]. Il est vraisemblable que les grandes époques du progrès humain ont coïncidé plus ou moins directement avec les périodes où les sources de subsistance devenaient plus nombreuses et plus abondantes » (Ancient Society).

On voit pourquoi Marx, lorsqu’il lut Ancient Society en 1880, y vit la confirmation du matérialisme historique et se promit de commenter ce fait dans un ouvrage sur Morgan que la mort lui interdit d’écrire, mais dont les notes manuscrites furent reprises par Engels lorsqu’il rédigea en 1884 Der Ursprung der Familie, des Privateigentums und des Staats (L’Origine de la famille, de la propriété privée et de l’État).

Les limites de l’évolutionnisme

Par bien des aspects cependant, l’œuvre de Morgan appelait la critique. Le vaste tableau de l’histoire de l’humanité brossé dans Ancient Society reposait sur une information scientifique aujourd’hui dépassée. L’archéologie de la Grèce et de Rome archaïques n’existait pas à l’époque où écrivait Morgan et la découverte des civilisations minoenne, mycénienne et étrusque interdit de reprendre ses thèses sur l’apparition de l’État à Athènes ou à Rome à travers le processus de décomposition des organisations claniques, de la démocratie militaire, etc. La théorie selon laquelle l’économie pastorale nomade avait précédé nécessairement l’agriculture a été réfutée par l’archéologie et par l’analyse de l’écologie et de la génétique des différentes espèces domestiquées. D’autres limites de l’œuvre sont nées de choix arbitraires de l’auteur. À l’opposé de son contemporain E. B. Tylor, Morgan a exclu dans les Systems l’étude des religions primitives du champ de l’anthropologie en y voyant seulement un ensemble de coutumes « grotesques et, jusqu’à un certain point, inintelligibles ». L’histoire humaine se trouvait donc, dans Ancient Society, amputée d’une de ses dimensions essentielles.

Plus profondément encore, au niveau de ses principes, l’œuvre souffrait de limites fondamentales. En premier lieu, elle repose sur plusieurs séries de principes opposés et se trouve ainsi dès le départ installé dans une ambiguïté dont témoigne la diversité des courants qui se réclament de Morgan et s’opposent entre eux. Lorsque Morgan déclare : « D’une façon générale, toute la substance de l’histoire humaine est contenue dans la croissance d’idées qui sont élaborées par le peuple et qui sont exprimées dans ses institutions, ses usages, ses inventions et ses découvertes » et ajoute que ces « idées originales » sont « absolument indépendantes de toute connaissance et de toute expérience préalable », cet idéalisme est difficilement conciliable avec le principe matérialiste du rôle déterminant des rapports économiques qu’il a soutenu par ailleurs.

En second lieu, l’œuvre entière souffre des limites d’un évolutionnisme qui se réfère à une conception du développement par stades successifs à partir d’un germe initial évoluant selon un sens unique. Pour illustrer ces limites, il suffit d’indiquer comment Morgan a ordonné en une séquence logique et chronologique les divers systèmes de parenté qu’il avait analysés.

Ayant cru constater que, chez les Iroquois, le système de parenté était en contradiction avec leurs rapports de famille réels, il suppose qu’il avait dû exister pour ce type de parenté un état et une époque où une forme de mariage lui correspondait directement. Il crut découvrir ensuite dans la famille hawaiienne la forme de famille qui s’adaptait à la terminologie de parenté des Iroquois, mais, comme le système de parenté ne correspondait pas à la forme de famille hawaiienne, il lui fallut de proche en proche remonter jusqu’à une forme originelle de famille qui n’existait nulle part mais avait dû exister, c’est-à-dire jusqu’à l’état de « promiscuité sexuelle » entre les membres de la horde primitive. Dans cet état, tous les parents et les enfants, les frères et les sœurs étaient maris et femmes et l’inceste n’existait pas. Peu à peu s’instaurèrent des prohibitions sexuelles et conjugales entre parents et enfants d’abord, entre frères et sœurs utérins (c’est-à-dire frères et sœurs nés d’une même mère) ensuite, entre frères et sœurs collatéraux (c’est-à-dire les fils et les filles des frères et sœurs du père et de la mère) enfin. À mesure que se multipliaient les prohibitions conjugales entre consanguins, de nouvelles formes de famille et de nomenclatures de parenté apparaissaient. Au terme de cette régression logique vers un état originaire fictif mais qui avait dû exister, Morgan pouvait ordonner tous les systèmes de parenté en une succession logique et chronologique de stades d’évolution, en les rangeant dans l’ordre inverse du nombre des prohibitions conjugales qui leur étaient associées.

Le long de cette chaîne d’évolution, il rangeait également diverses formes de famille, consanguine (forme hypothétique de famille fondée sur l’intermariage des frères et des sœurs en ligne directe ou collatérale), puis, (fondée soit sur l’intermariage de plusieurs sœurs, en ligne directe ou collatérale, avec un groupe d’hommes qui ne sont pas nécessairement apparentés entre eux, soit sur l’intermariage d’un groupe de frères avec des femmes qui ne sont pas nécessairement apparentées entre elles), puis appariée (fondée sur le mariage d’une paire d’individus qui forment un couple sans nécessairement former une famille individualisée), et avec cette dernière forme de famille apparaissaient les clans, matrilinéaires d’abord, patrilinéaires ensuite, et les clans eux-mêmes donnaient naissance à l’organisation tribale puis aux confédérations de tribus. Plus tard, la famille patriarcale puis la famille conjugale moderne devaient accompagner la naissance des sociétés de classe et de l’État.

En définitive, cette évolution, qui avait aboli l’animalité de la promiscuité sexuelle primitive et, en instaurant la prohibition de l’inceste et la règle de l’exogamie, avait inauguré la société humaine, ne trouve pas d’autre explication chez Morgan que l’argument biologique de la sélection naturelle, thèse que la génétique moderne n’a jamais pu fonder et qui, au sein même de l’œuvre de Morgan, ne pouvait pas non plus se concilier avec la thèse idéaliste du développement d’« idées originales » indépendantes de l’expérience et celle, matérialiste, du rôle déterminant des rapports économiques.

On voit dès lors pourquoi la séquence évolutive de Morgan s’est écroulée morceau après morceau, avec les progrès mêmes de la science qu’il avait contribué à fonder. La corrélation binaire entre mariage et terminologie de parenté qu’il supposait n’a pu être vérifiée et, selon nous, ne peut l’être, parce que les rapports de parenté dans les sociétés primitives ne traduisent pas seulement les règles de mariage, mais fonctionnent également comme rapports de production, rapports politique, schèmes idéologiques, et cette plurifonctionnalité fonde leur rôle dominant, ce que Morgan fut un des premiers à reconnaître. De plus, comme l’a montré Lévi-Strauss, il ne peut y avoir de parenté purement consanguine, car toute forme de mariage implique la prohibition de l’inceste, c’est-à-dire que l’on renonce à certaines femmes - mères, sœurs, filles - pour les échanger contre des épouses. Le mariage, comme l’avait vu Morgan, est avant tout une relation d’échange des femmes entre des groupes et l’explication de l’inceste et de l’exogamie n’a pas son fondement dernier dans les impératifs de la biologie mais dans ceux de la vie sociale, qui est celle de groupes humains et non d’individus isolés.

On comprend pourquoi fonctionnalistes, structuralistes et marxistes, tout en rejetant l’évolutionnisme de Morgan, se réclamèrent de lui à titres divers et souvent opposés. À notre époque où la tâche impérieuse est, comme Marx l’avait tenté, de penser l’histoire en termes de structures et de rendre compte des structures à la fois dans leur logique, leur genèse et leur histoire, l’œuvre de Morgan reste une source féconde d’enseignement à la fois dans sa réussite et dans ses échecs.

 

Le Divorce fléau pour les enfants.

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Le divorce est la rupture, consacrée par le droit, de l’union conjugale. Ce caractère le distingue nettement de la séparation de corps qui ne rompt pas le lien matrimonial, mais fait seulement disparaître l’obligation de cohabitation, et de la séparation de fait, qui laisse juridiquement le mariage intact, mais qui est un phénomène sociologique se traduisant par une division matérielle et volontaire de l’habitation. La question du divorce, a-t-on dit, divise une nation : C’est que les données sociales y sont fondamentales ; une fois admis le principe que, dans un État laïc, le mariage n’est pas indissoluble, on peut se montrer plus ou moins favorable au divorce, soit par le moyen de l’admission d’un nombre réduit ou élevé de causes de dissolution, soit par la création d’une procédure simple et rapide, ou lente et onéreuse.

Dans ce débat, les pires arguments se mêlent aux meilleurs, tant est difficile l’évacuation des préjugés : il n’est guère raisonnable d’user de l’argument nataliste pour combattre le divorce , les conséquences démographiques n’ont jamais été démontrées, ni de l’argument hédoniste pour l’encourager : le droit ne peut avoir pour objectif majeur le bonheur des individus, dont il n’est d’ailleurs pas prouvé qu’il puisse être atteint par la constatation de l’échec. Il est plus convaincant d’invoquer l’effet d’incitation à la dissolution de la famille qui résulte de l’existence d’un divorce facilité : les brouilles, d’ordre parfois mineur, s’exacerbent si peut être invoquée la menace du divorce, puis le passage à l’acte ; il est aussi a priori plus judicieux de rechercher l’intérêt des enfants mineurs nés du mariage, mais, à cet égard, la nuance s’impose : si de nombreux jeunes seront traumatisés par cet éclatement de la cellule familiale, le maintien d’un mariage où tout est objet de querelles est souvent pour eux source de graves déséquilibres ; le souci de ne pas en faire des victimes ne peut à lui seul guider la solution ; si le divorce est prononcé, c’est selon leur intérêt que sera attribuée la garde ; dans la très grande majorité des cas, elle l’est au bénéfice de la mère, ce qui ne manque pas de soulever les protestations légitimes des pères divorcés. De tout cela résulte, en termes de politique législative, la nécessité d’un compromis.

Histoire du divorce

 L’histoire du divorce a subi l’influence des positions religieuses ; l’examen de celles-ci doit précéder un survol historique d’une institution aux contours variables.

Les positions religieuses

 La Bible apporte de précieux enseignements, le premier étant celui d’un principe, assorti de certaines réserves : si le droit mosaïque a admis le divorce et répudiation, ce ne fut pas sans quelques nuances, voire même condamnations (Malachie, II, 14) et la règle se renverse avec les Évangiles dans lesquels il est nettement considéré que le mariage est indissoluble, sauf dans saint Matthieu (V, 32 et XIX, 9) en cas d’adultère, exception dont la portée fut minimisée au point de disparaître lors du concile de Trente (1563). La théologie catholique enseigne le principe de l’indissolubilité : Si des nullités du mariage sont admises, notamment dans le cas de non-consommation, le divorce est toujours condamné ; le mariage est en effet un sacrement ; qu’importe qu’une théologie moderne s’efforce de réduire subtilement l’impossibilité de se délier, le principe de condamnation du divorce demeure total, même si une attitude humaniste depuis le deuxième concile du Vatican s’efforce d’être moins sévère et plus accueillante aux divorcés remariés ; La théologie protestante diffère de la théologie catholique par le fait qu’elle ne considère pas le mariage comme un sacrement : elle n’en déduit pas toutefois qu’il soit librement dissoluble, mais les exceptions au principe sont plus nombreuses ; le divorce est admis en cas d’adultère, en cas d’abandon, en cas d’aliénation mentale, peut-être même, selon certains, en cas d’impossibilité d’aimer. L’influence de la théologie a été plus ou moins marquée selon les époques.

Du droit romain à la loi française du 11 juillet 1975

Ce régime de l’ancien droit prit fin avec la loi du 20 septembre 1792 ; si elle crée en France le divorce, c’est historiquement la résultante d’un grand mouvement d’idées : les philosophes y étaient favorables ; Montesquieu parce qu’il pensait que le maintien artificiel du mariage était de nature à nuire à la natalité, Voltaire parce que les règles de l’Église lui paraissaient contraires à la nature et au bon sens, Diderot et Rousseau parce qu’ils songeaient, primordialement, à l’intérêt des enfants. C’est aussi juridiquement une conséquence du parti qui a été pris à l’égard du mariage ; celui-ci n’est qu’un contrat aux yeux de la loi civile, il doit pouvoir être rompu librement par l’accord de deux parties, conformément au principe que la liberté individuelle ne peut jamais être aliénée d’une manière indissoluble par aucune convention ; cette conception entraîne une ouverture large des cas de divorce : consentement mutuel et répudiation unilatérale du fait d’incompatibilité d’humeur y ont leur place ; son corollaire est la disparition de la séparation de corps.

La loi du 27 juillet 1884 devait régir le divorce en France pendant presque cent ans : en effet les modifications que subit ensuite cette institution sont d’importance mineure ; la procédure est allégée en 1886, le divorce est prohibé dans les trois premières années du mariage en 1941 mais l’essentiel de cette loi sera supprimé par l’ordonnance du 12 août 1945 ; l’histoire du divorce restera ensuite immobile jusqu’à la préparation de la loi du 11 juillet 1975. Pourquoi une nouvelle réforme d’une institution à éclipses ? Outre le fait que la modification du droit du divorce s’inscrit dans un mouvement de renouveau du droit de la famille (droit de l’autorité parentale par la loi du 4 juin 1970, droit de la filiation par la loi du 3 janvier 1972, droit des incapables mineurs par les lois du 14 décembre 1964 et du 5 juillet 1974), le système du divorce tel qu’il résultait de la loi Naquet était essentiellement critiqué parce qu’il était entièrement fondé sur l’idée de faute, ce qui entraînait les époux soit à dramatiser leur conflit afin de noircir le plus possible l’adversaire - ce qui à l’évidence était regrettable pour eux et surtout pour les enfants , soit à créer de toutes pièces ce conflit grâce à une comédie judiciaire, où l’écriture des lettres d’insultes plus ou moins dictées par les avocats n’était pas la moindre péripétie. Dédramatiser une situation hélas courante, éviter à la justice le ridicule de se faire la complice de fausses preuves, tels furent les objectifs majeurs de la réforme. Celle-ci ne pouvait se réaliser que si l’institution cessait d’avoir un visage unique : la complexité des situations à laquelle répond une complexité de demandes exigeait a priori l’admission d’une vision pluraliste de la désunion juridique. Mais, avant de cerner exactement les contours des nouveaux divorces, le législateur, opportunément, se devait d’être éclairé par des recherches entreprises du côté des sciences auxiliaires du droit.

L’analyse statistique du divorce est aussi intéressante, mais ses résultats doivent être maniés avec précaution, car ils doivent être relativisés en fonction de variables telles que les données religieuses, socio-professionnelles, géographiques ou judiciaires, par exemple. La variation du nombre des divorces a été étudiée par référence à diverses autres données, telles que le nombre des mariages ou l’âge des divorcés par exemple.

Les chiffres démontrent une augmentation constante du nombre des divorces : 6 577 en 1890, 14 261 en 1910, 37 732 en 1966, 60 694 en 1974, il y avait eu 394 000 mariages cette même année. Depuis la réforme, on a compté 74 000 divorces pour 355 000 mariages en 1978 et 106 527 pour 265 177 en 1987, année charnière puisque, depuis lors, on observe une reprise des mariages et une stabilisation du nombre des divorces (105 813 pour 288 000 mariages en 1990). Le divorce reste moins utilisé en France qu’il ne l’est dans certains pays étrangers : aux États-Unis, en 1989, il y a eu 1 163 000 divorces pour 2 404 000 mariages. Dans les années 2 000 le nombres des divorces augmentent, pour atteindre un divorce sur quatre mariages, qui perdurent.

 La réforme française de 1975 a été aussi précédée d’une étude approfondie de droit comparé, spécialement dans les pays d’Europe occidentale.

Si le divorce est enfin presque universellement admis, il ne demeure interdit que dans divers pays d’Amérique latine attachés au principe de l’indissolubilité du mariage , ses traits caractéristiques sont l’objet d’importantes variations selon les pays ; l’examen des législations étrangères est d’autant plus fructueux que beaucoup de pays ont assez récemment modifié leur régime juridique en la matière, soit avant notre propre réforme (Angleterre en 1969, Italie en 1970, Pays-Bas en 1971, Belgique en 1974), soit depuis la loi française (Allemagne en 1976), étant observé que, sauf le cas de quelques pays nordiques (Danemark, Norvège, Islande, Suède) où on se satisfait d’une déclaration à l’autorité administrative, le divorce a toujours un caractère judiciaire.

Certains pays font prévaloir un système unitaire : le seul divorce est fondé sur l’idée de faillite de l’union conjugale (Angleterre, Italie, Pays-Bas, Allemagne) ; d’autres, un système pluraliste (Belgique, Suisse, France depuis 1975) où à côté du divorce-remède subsiste le divorce-sanction. Mais, au-delà de ces apparences tranchées, la réalité est parfois plus subtile : dans certains pays où la seule cause retenue est la désunion patente d’un ménage (tels les Pays-Bas ou l’Angleterre), on observe une réintroduction, par des dispositions secondaires, d’autres causes déterminées ; le droit néerlandais tient compte dans une certaine mesure du consentement mutuel des époux et même du concept de culpabilité ; le droit anglais cite, parmi les cinq cas établissant la faillite de l’union, la séparation de fait, soit pendant deux ans, si le défendeur consent au divorce, soit, dans le cas contraire, pendant cinq ans.

Les traits caractéristiques de la nouvelle législation française peuvent être dégagés avant de tenter, de manière précise, la description du dispositif légal.

Le divorce, tel qu’il résulte de la loi du 11 juillet 1975, présente un premier trait : celui de pluralisme. À l’unité de cause existant avant la réforme - la faute de l’un des époux - répond la multiplicité des ouvertures ; la faute est maintenue, mais d’autres possibilités sont offertes pour répondre concrètement à une série de situations diverses, celle où les époux n’ayant rien à se reprocher veulent cependant cesser de vivre ensemble, celle où l’un des époux a abandonné l’autre depuis un laps de temps si long que tout retour semble désormais exclu. Ce pluralisme se retrouve dans plusieurs institutions du droit civil : l’exemple le plus frappant est celui des régimes matrimoniaux, où un nombre - variable selon les époques - de modèles légaux a toujours coexisté avec une liberté plus poussée puisqu’elle va jusqu’à la permission de créer son propre régime matrimonial. Le pluralisme des cadres légaux est la conséquence du pluralisme des sensibilités.

La libéralisation est le second trait caractéristique : rendre le divorce plus facile ne signifie pas, pour le législateur, qu’il y soit favorable ; mais l’évolution des mentalités qui y voit, moins qu’autrefois, une situation anormale devait logiquement entraîner un bouleversement de la législation ; la loi doit suivre, parfois avec un certain retard, l’évolution des mœurs, faute de quoi elle se trouverait détournée ou même pire, en quelque sorte, abrogée par désuétude ; empêcher le divorce de celui qui ne veut plus, à aucun prix, du mariage ne fait que multiplier les séparations, puis les concubinages adultérins et entraver toute régularisation de la situation des enfants. Mais la libéralisation présente le risque, selon certains, de faire perdre le sens des devoirs et des responsabilités ; il ne convient pas d’exagérer ce danger, car ouvrir plus largement les portes du divorce ne constitue pas un encouragement à en franchir l’accès ; c’est plutôt d’une délégalisation qu’il s’agit, et c’est là le troisième trait caractéristique.

Délégaliser signifie tout d’abord que le droit se retire des normes appelées à régir une situation ; la volonté du législateur est que la règle juridique ne soit plus dominante en la matière ; en ce domaine, où l’on se heurte aisément à l’intimité de la vie privée, il apparaît normal de reporter sur d’autres normes - morales, religieuses - la solution des conflits ; tout au plus le droit doit-il offrir un cadre dans lequel les intéressés doivent pouvoir se mouvoir avec leur sens intime des responsabilités, mais en définitive en résolvant eux-mêmes leurs difficultés conjugales ; délégaliser signifie aussi que la loi, pourtant source essentielle du droit, ne se reconnaît qu’un rôle secondaire face au rôle principal du juge qui se voit conférer un pouvoir modérateur : la loi pose certes des règles, mais le juge a un pouvoir correcteur de la loi dans des cas individuels, en vertu de l’équité ; ainsi, dans le divorce pour rupture de la vie commune, la demande peut être repoussée s’il est établi que le divorce aurait, soit pour le défendeur, soit pour les enfants, des conséquences d’une exceptionnelle dureté ; la loi ne définit pas cette dureté, c’est au magistrat d’apprécier, selon sa propre sensibilité, si le divorce lui paraît ou non admissible.

Le souhait charitable est que les ex-époux soient, moins qu’autrefois, des ennemis lorsque leur divorce est prononcé ; pour cela, il convient que le contentieux de l’après-divorce soit le plus réduit possible : répond à cette idée la création de la prestation compensatoire, remplaçant dans de nombreux cas l’ancienne pension alimentaire, qui a un caractère forfaitaire, doit être si possible versée en capital et ne peut en principe être révisée ; l’idéalisme de la solution nouvelle est ici flagrant, mais si l’idée généreuse du législateur ne peut être mise en doute, il est permis de demeurer sceptique sur la réussite de cette institution et plus généralement sur la suppression du drame familial ; peut-être est-il un peu vain de supposer que les époux, dont le conflit a été à ce point aigu qu’il aboutit à une désunion définitive, seront désormais animés des meilleures intentions l’un à l’égard de l’autre, de telle sorte qu’il n’y ait plus d’après-divorces douloureux ; le paradoxe est sans doute que la population des divorcés aspire, dans une large majorité, à fuir son passé, mais ne se comporte pas de telle façon que ce passé ne puisse resurgir.

Depuis la loi de 1975, il existe non plus un type, mais quatre types de divorce ; celui qui est dit par consentement mutuel, qui recouvre deux variétés ayant une autonomie réelle : le divorce sur requête conjointe, le divorce demandé par l’un des époux et accepté par l’autre ; le divorce dit pour rupture de la vie commune ; enfin, le divorce pour faute, qui existait seul dans l’ancienne législation et dont les contours ont été un peu modifiés. Si chaque divorce a sa spécificité, ce qui oblige à décrire séparément chaque cas, il y a aussi des points communs à tous les divorces qu’il est possible de regrouper.

Le divorce sur requête conjointe

C’est l’un des deux cas de divorces voulus, dits aussi divorces gracieux, car il n’y a pas de litige entre les époux, mais accord pour divorcer. Dans ce premier type, les époux désirant divorcer doivent seulement, selon l’article 230 du Code civil, soumettre à l’approbation du juge un projet de convention qui en règle les conséquences ; mais ils n’ont pas à faire connaître la cause de leur demande, qui restera secrète et ne sera pas l’objet d’un contrôle. Le souci de la dédramatisation est ici évident : on a pu dire qu’il s’agit d’un divorce discret et digne. Cependant, il convient que soit au moins vérifiée par le juge la réalité de l’accord des époux, que soit contrôlée la liberté de consentement afin qu’il soit certain que l’un des conjoints n’a pas exercé un chantage ou une pression sur l’autre dans le but de l’amener à consentir au divorce ; le juge doit donc avoir la conviction que la volonté des époux est réelle et que chacun a donné librement son accord.

Le projet de convention qui doit, de manière indispensable, régler toutes les conséquences du divorce a une importance capitale ; les époux sont chargés de fixer eux-mêmes les effets nécessaires de leur désunion : au plan patrimonial, ils doivent donc prévoir les modalités de liquidation de leur régime matrimonial, les prestations ou pensions que l’un versera à l’autre, le sort des libéralités qu’ils s’étaient consenties ; au plan extra-patrimonial, les modalités de garde des enfants, le nom de la femme divorcée ; le juge n’établit pas ce projet de convention, il lui est présenté et il le contrôle, pouvant refuser de l’homologuer s’il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’un des époux. L’intervention judiciaire se limite donc à ce contrôle destiné à assurer le caractère sérieux du divorce ; mais la loi, au plan de la procédure, exige que la requête initiale soit réitérée après un délai de réflexion, et par ailleurs, au plan du fond, qu’elle ne soit pas admissible dans les six premiers mois du mariage ; ainsi se trouveront évités des divorces insuffisamment réfléchis ou prématurés. La procédure se déroule en deux phases : les époux doivent présenter une requête initiale signée par eux et leur avocat, en y joignant une convention temporaire afin de régler la situation durant la procédure, et le projet de convention réglant les effets de l’après-divorce. Le juge fixe une date de comparution des conjoints ; il a la faculté, non l’obligation, de tenter de les concilier ; il homologue la convention temporaire après l’avoir au besoin modifiée, examine le projet de convention définitive et demande aux époux de réitérer leur requête dans les six mois suivant l’expiration du délai de réflexion ; faute de réitération, la demande deviendrait caduque ; avec la réitération s’ouvre le deuxième temps de la procédure. La seconde requête comprend un compte rendu d’exécution de la convention temporaire et la convention définitive réglant tous les effets du divorce. À la suite d’une nouvelle convocation devant le juge, celui-ci peut soit homologuer la convention et prononcer le divorce, soit ajourner sa décision pour faire modifier la convention dans un sens plus protecteur des intérêts de chaque époux ou des enfants, soit rejeter le divorce si, par exemple, il lui apparaît que le consentement n’a pas été donné librement ; dans ce dernier cas seulement, un appel contre la décision du juge est possible ; ce juge devant lequel toute la procédure se déroule donc est le juge aux affaires matrimoniales.

Le consentement des deux époux au divorce n’est pas toujours obtenu en même temps ; le législateur a prévu l’hypothèse où l’initiative appartiendrait seulement à l’un des époux, l’accord de l’autre pour divorcer n’étant donné que plus tard : c’est le divorce demandé par un époux et accepté par l’autre.

Le divorce demandé par un époux et accepté par l’autre

Dans ce deuxième type de divorce par consentement mutuel, c’est l’un des époux qui présente la requête ; il doit y joindre un mémoire dans lequel il expose un ensemble de faits, procédant de l’un et de l’autre des époux, qui rendent intolérable le maintien de la vie commune (art. 233 du Code civil). Selon le Code de procédure civile (art. 1130), il doit s’efforcer de décrire objectivement la situation conjugale, sans chercher à qualifier les faits ni à les imputer à l’un ou à l’autre conjoint : cette précision démontre qu’est évitée, dans ce type de divorce, toute référence à une faute quelconque - il est question de faits, non de faute ; il ne s’agit pas d’accuser l’autre époux, il s’agit de décrire l’échec du couple ; il ne s’agit pas d’examiner des torts, mais de constater une faillite. À ce souci de bien distinguer ce divorce du divorce pour faute se joint ici encore le souhait de dédramatiser la situation : la description neutre de celle-ci a un but d’apaisement.

Le mémoire est communiqué à l’autre époux qui peut soit le rejeter, expressément ou tacitement en s’abstenant de répondre dans le mois, ce qui frappe la procédure de caducité, soit l’accepter, ce qui va permettre à la procédure de se poursuivre ; le consentement au divorce est donc obtenu en deux temps : celui qui n’avait pas voulu former la requête accepte de se laisser divorcer ; il a été souvent souligné qu’il y avait acceptation-résignation ; il y a consentement mutuel, mais imparfait ; la loi en attend, de manière un peu utopiste, une possibilité de réconciliation : de ce double effort pour décrire la vie conjugale avec ses causes d’échec, le législateur a espéré un effet de libération psychologique où la prise de conscience pourrait amener à renouer ce qui a été brisé.

Le juge convoque les époux et les invite à confirmer leur mémoire ; il peut tenter de les concilier, il statue sur les mesures provisoires ; une deuxième phase s’ouvre alors, non plus devant le juge mais devant le tribunal, comme dans tout divorce contentieux ; le jugement ne fera pas connaître la cause qui est acquise et résulte du consentement mutuel ; il se borne à fixer les effets du divorce, déterminés comme en cas de divorce aux torts partagés : apparaît ici la grande différence avec le divorce par requête conjointe ; c’est la juridiction, non les époux, qui détermine les conséquences du divorce, ce qui suppose que les conjoints, parvenus à un accord tardif sur le principe même de leur séparation, ne l’étaient pas sur ses effets ; divorce dit sur double aveu, il paraît avoir l’avantage, aux yeux de la pratique, lorsque les intérêts pécuniaires en jeu ne sont pas considérables, de permettre d’obtenir plus rapidement la décision judiciaire ; il laisse l’esprit insatisfait quant à sa nature, qui demeure indécise. Son caractère volontaire est moins marqué, son caractère gracieux est moins net que lorsqu’il y a requête conjointe.

Le divorce pour rupture de la vie commune

Dernier type nouveau de divorce dans la loi de 1975, c’est le plus contesté ; le divorce pour rupture de la vie commune peut être demandé dans deux cas : soit lorsque les époux vivent séparés depuis six ans (art. 237), soit lorsque les facultés mentales du conjoint se trouvent, depuis six ans, si gravement altérées qu’aucune communauté de vie ne subsiste plus entre les époux et qu’il n’y a pas d’espoir d’amélioration.

La séparation de fait suppose que les deux époux vivent séparément dans des résidences distinctes, que cette conséquence matérielle a été voulue, et qu’il n’y a eu, entre eux, durant cette période, aucune réconciliation ; elle doit avoir duré au moins six ans, ce qui donne à penser que l’espoir de retour à la vie conjugale doit être abandonné. Le cas le plus courant est celui où le demandeur du divorce a lui-même quitté le domicile conjugal et se prévaut, au bout de plusieurs années, de son départ ; mais rien n’interdit que le demandeur soit celui qui y est resté et préfère cette voie plutôt que celle du divorce pour faute.

La procédure est, dans une large part, identique à celle du divorce pour faute, mais repose sur l’idée que le demandeur assume toutes les charges de ce divorce : aussi bien la requête initiale doit-elle comporter un exposé détaillé des moyens par lesquels le demandeur assurera son devoir de secours, ainsi que des garanties qu’il peut offrir ; en cas d’altération des facultés mentales, la situation doit être établie médicalement par une expertise faite par trois médecins assermentés, attestant la gravité du mal et ses conséquences sur la vie commune, précisant au besoin - ce qui ferait repousser la demande - que le divorce aurait des conséquences trop graves sur la maladie du conjoint ; la spécificité apparaît surtout au niveau des effets : si la liberté voulue est accordée, il en faut payer le prix ; l’époux qui a pris l’initiative du divorce restera entièrement tenu du devoir de secours, donc du devoir d’entretenir son conjoint dans la mesure de ses besoins : la pension alimentaire, révisable, sera fixée en fonction des besoins du créancier et des ressources du débiteur ; le demandeur perd de plein droit les donations et avantages matrimoniaux que son conjoint lui avait consentis, alors que le défendeur les conserve ; de même ce dernier pourra obtenir que le logement lui soit concédé à bail ; la femme pourra conserver l’usage du nom du mari ; enfin le demandeur, en faisant une demande reconventionnelle en divorce pour faute, pourra obtenir des dommages-intérêts ; c’est là une passerelle vers ce qui demeure, malgré l’évolution de la loi et des mœurs, le modèle dominant : le divorce dans lequel il y a un coupable et un innocent ou deux demi-coupables, le prononcé du divorce se faisant aux torts exclusifs de l’un des époux ou aux torts partagés.

Le divorce pour faute

Seul existant avant 1975, le divorce pour faute a été maintenu dans la nouvelle législation pluraliste ; mais alors que les fautes dont pouvait se prévaloir le conjoint innocent étaient limitativement énumérées et définies - deux étaient causes péremptoires, obligeant le juge à prononcer le divorce : adultère et condamnation à une peine afflictive et infamante ; une était cause facultative, laissant au juge sa liberté d’apprécier : excès, sévices, injures graves - le législateur a préféré opérer un regroupement, en supprimant la distinction des causes automatiques et de la cause à apprécier pour laisser dans tous les cas au juge son pouvoir de décision, tout en disposant que le divorce peut être demandé par un époux pour des faits imputables à l’autre lorsque ces faits constituent une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage et rendent intolérable le maintien de la vie commune (art. 242 du Code civil). La condamnation à une peine prévue par l’article 7 du Code pénal en matière criminelle demeure visée spécialement par l’article 243. Ainsi, la faute demeure bien le fondement de ce divorce, puisqu’il est question de fait imputable. La gravité des faits n’est prise en considération que si ces faits ont été accomplis volontairement, procédant d’une volonté consciente et libre ; ces faits - sauf la condamnation à une peine - doivent constituer une violation des devoirs et obligations du mariage, tels qu’ils sont définis par les articles 212 et suivants du Code civil : fidélité, secours, assistance, communauté de vie ; mais, sur le plan patrimonial, une mauvaise gestion volontaire des biens ou, au plan extrapatrimonial, de graves défaillances dans l’éducation des enfants pourraient aussi être considérées comme fautives. Ces faits doivent être graves ou renouvelés ; un fait unique peut suffire s’il est grave, des faits relativement bénins peuvent être suffisants s’ils sont devenus coutumiers ; la liberté d’appréciation du juge se trouve renforcée par l’emploi de ces deux qualificatifs. Enfin, les faits doivent rendre intolérable le maintien de la vie commune, mais il s’agit là d’une fausse condition, car elle résulte du fait même que le divorce a été demandé. Les fautes doivent être prouvées : à cet égard, tous moyens de preuve sont admissibles, y compris l’aveu, dont l’éviction ne se justifiait que lorsque le divorce par consentement mutuel était prohibé, y compris les lettres missives, y compris les témoignages, sauf ceux des descendants ou alliés en ligne descendante, y compris les constats d’huissier.

Celui à qui sont reprochées des fautes peut se défendre, tout d’abord en opposant une fin de non recevoir tirée de la réconciliation, qui suppose la reprise de la communauté de vie, lorsque celle-ci est dictée par le pardon des offenses subies ; il peut aussi opposer la réciprocité des torts qui n’empêchera pas d’examiner la demande, mais qui peut aboutir indirectement à son rejet s’il résulte de l’examen des faits que les fautes du demandeur font perdre à celles du défendeur leur caractère de gravité (art. 245, § 1) ; dans le cas contraire, si les torts réciproques sont prouvés et sont suffisamment graves, le divorce sera prononcé aux torts partagés ; mais il est préférable, si on souhaite la dissolution de l’union, de faire une demande reconventionnelle fondée sur les torts du demandeur : si les deux demandes sont accueillies, le divorce sera prononcé aux torts partagés.

La procédure répond à la caractéristique d’un divorce contentieux : elle est divisée en deux phases. La première se déroule devant le juge aux affaires matrimoniales, à qui est présentée la requête ; le juge fixe la date de la tentative de conciliation, peut statuer sur des mesures urgentes ; en cas - le plus fréquent - de non-conciliation, il rend une ordonnance statuant sur des mesures provisoires et autorise le demandeur à assigner son conjoint ; s’ouvre alors la deuxième phase devant le tribunal qui statue sur le bien-fondé de la demande et sur les conséquences tant personnelles que pécuniaires du divorce. Le jugement, motivé, n’énoncera pas nécessairement les griefs retenus. Quant aux effets, si le divorce est prononcé aux torts exclusifs d’un époux, celui-ci n’a pas droit à une prestation compensatoire ; il perd les donations et avantages consentis par son conjoint ; il peut être condamné à des dommages-intérêts ; s’il est prononcé aux torts partagés, chacun peut révoquer les donations et avantages consentis à l’autre, une prestation compensatoire peut être accordée à l’un des époux, quoique fautif, pour compenser la disparité des conditions de vie qui résultera du divorce ; les dommages-intérêts sont exclus ; par ces divers caractères, ce dernier cas se rapproche de la cause objective et la volonté du législateur a été, ici encore, de dédramatiser le conflit. Quant aux enfants, l’évacuation de l’idée de faute est aussi très nette puisque leur garde obéit à un seul critère, celui de leur intérêt, indépendant de toute considération de l’attitude du conjoint qui se verra décerner le titre de gardien.

Points communs à tous les divorces

Relativement à la procédure, l’action est exclusivement personnelle : ni les héritiers ni a fortiori les créanciers ne peuvent agir ; la mort de l’un des époux constitue une fin de non-recevoir ; la compétence d’attribution est celle exclusivement du tribunal de grande instance, mais, au sein de celui-ci, le juge délégué aux affaires matrimoniales a des compétences particulières selon les types de divorce ; la compétence territoriale est attribuée soit au tribunal du lieu de la résidence familiale si les époux résident ensemble, soit au tribunal du lieu de la résidence de l’époux avec lequel résident les enfants mineurs, soit, dans tous les autres cas, au tribunal du lieu où réside le défendeur. En cas de requête conjointe, la compétence est attribuée par le choix des époux au tribunal du lieu de résidence de l’un ou de l’autre.

Le jugement dissout le mariage ; il peut être l’objet de recours : appel, pourvoi en cassation, révision ; le délai et l’exercice d’une voie de recours suspendent l’exécution du jugement, sauf en ce qui concerne la garde des enfants, et les prestations ou pensions. Le jugement devenu définitif doit être publié en marge des actes de naissance des époux et au registre du commerce si l’un des époux est commerçant. Relativement aux effets, les deux points majeurs sont ceux des règlements pécuniaires et de la situation des enfants ; sur le plan patrimonial, la principale innovation de la loi du 11 juillet 1975 a été de remplacer la pension alimentaire qui pouvait être due par le conjoint coupable à l’époux innocent, en exécution du devoir de secours, par une prestation compensatoire.

La pension alimentaire présentait en effet le double inconvénient de ne pouvoir être obtenue que par le conjoint innocent, ce qui entraînait un acharnement pour avoir le bénéfice du divorce, et d’être la cause d’un lourd contentieux après divorce quant à son paiement, souvent tardif, souvent partiel, voire même inexistant : elle fut qualifiée de misère juridique. La prestation compensatoire répond au louable souci d’écarter tous ces écueils : elle est le modèle dans tous les cas de divorce, sauf dans le divorce pour rupture de la vie commune où subsiste le devoir de secours sous la forme de l’ancienne pension alimentaire ; elle peut être accordée dans tous les cas, sauf dans le divorce pour faute lorsqu’il est prononcé aux torts exclusifs d’un époux : la loi n’a pu ici aller contre le sentiment populaire qui n’aurait pas toléré que le coupable puisse obtenir paiement de la part de l’autre ; mais la prestation peut être due en cas de torts partagés, c’est bien la preuve qu’elle se détache, au moins partiellement, de l’idée de faute.

Son esprit est également nouveau puisqu’il s’agit, selon les termes de l’article 270, de compenser autant qu’il est possible la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives ; enfin, pour écarter le plus possible le contentieux de l’après-divorce, cette prestation a un caractère forfaitaire : elle ne peut être révisée même en cas de remariage du créancier ou du débiteur ; elle doit être versée en capital et seulement à défaut de celui-ci en revenus. Son caractère invariable en principe, sauf si l’absence de révision avait des conséquences d’une exceptionnelle gravité, oblige le juge à la fixer en tenant compte de nombreux éléments, dont par exemple l’âge et l’état de santé des époux, ou leur possibilité d’exercer une activité professionnelle (art. 272). L’innovation n’a toutefois pas la portée qu’on pourrait souhaiter, en raison du fait que les biens des époux ne sont pas, le plus souvent, suffisants pour permettre le paiement en capital qui seul permet d’éviter de nouveaux conflits à l’avenir ; de même demeure trop théorique la possible utilisation, renforcée depuis 1973 et 1975, de moyens de contrainte pour obtenir le paiement de la prestation : saisie-arrêt des salaires, paiement direct par l’employeur du débiteur, recouvrement public par le percepteur des sommes dues avec pénalités de retard. Le législateur s’est aussi préoccupé du sort du logement familial après divorce : si l’immeuble est un bien commun, l’attribution préférentielle à l’un des époux peut être ordonnée judiciairement ; s’il est un bien propre à l’un des époux, l’autre époux peut obtenir qu’il lui soit concédé à bail s’il a la garde des enfants, ou s’il est défendeur dans le divorce pour rupture de la vie commune.

Sur le plan extrapatrimonial, bien que le divorce laisse subsister les droits et devoirs des père et mère à l’égard de leurs enfants, en vertu de l’article 286 du Code civil, l’exercice de l’autorité parentale se trouve affecté par le divorce : la garde doit être confiée à l’un des époux ; elle l’est en fonction du seul critère de l’intérêt de l’enfant, hors de toute appréciation des fautes éventuelles ; le juge, pour la fixer, peut tenir compte des accords passés entre les époux, des résultats des enquêtes sociales et éventuellement des sentiments exprimés par les enfants. L’autre époux conserve un droit de visite et de surveillance. Cette attribution est toujours provisoire et peut être d’ailleurs modifiée selon l’intérêt des mineurs ; celui qui n’a pas la garde doit verser à l’autre une pension alimentaire pour l’entretien de l’enfant ; la pratique, d’ailleurs à l’heure actuelle contestée, est d’attribuer, dans la très grande majorité des cas, la garde à la mère, ce qui est sans doute excessif ; la garde alternée serait une solution à envisager, si, psychologiquement, elle ne présentait pas d’inconvénients pour les enfants.

Les données enregistrées par le répertoire général civil pour les années quatre-vingt révélaient, en contraste avec la situation immédiatement postérieure à la réforme, la perte de prépondérance de la faute comme cause de rupture (pour 1990, 44,8% des cas contre 53,7% par consentement mutuel et seulement 1,4% pour rupture de la vie commune).

Toutefois, à notre époque où la dimension biologique semble prendre le pas sur les autres, en raison du progrès des sciences et des techniques, certains rappels sont essentiels : sauf à s’anéantir dans une vision animale, gestionnaire et technologique, le droit de la famille se doit de préserver la signification psychique, sociale et morale de ses règles et de ses procédures, et de conserver l’autonomie de ses concepts par rapport à ceux qui nous viennent des sciences, comme de sa finalité propre en tant qu’instrument de limitation des pulsions et désirs humains. De ce point de vue, il importe de reprendre conscience du rôle fondateur des grands interdits, tel celui de l’inceste, pour la construction du sujet humain dans sa relation, instituée par le droit, avec les autres membres de sa famille. Cette tâche ancestrale du droit refait surface de nos jours, non sans difficultés, incertitudes et conflits, afin de trouver un relatif équilibre entre les libertés et les contraintes ou entre les droits et les devoirs, alors que les critères culturels ou les références fondatrices de la justice s’évanouissent ou se démultiplient au point de mettre en danger l’idée même de lien social et sa fonction unificatrice des liens familiaux. Qu’on le veuille ou non, le processus normatif demeure une exigence permanente de la famille, quand bien même les normes juridiques ou sociales qui la gouvernent sont, dans leur contenu, changeantes et contingentes.

Permanence et variabilité des structures juridiques de la famille

L’histoire et la sociologie mettent l’accent sur la diversité spatio-temporelle des formes ou des fonctions familiales ; elles révèlent et parfois expliquent les différences qui affectent les modes de vie en famille - la nature des relations entre l’homme et la femme, les parents et les enfants, les générations - en fonction de considérations multiples (politiques, économiques, sociales, professionnelles, religieuses, etc.). On se plaît aussi à établir des « lois » scientifiques d’évolution des modèles familiaux dominants telles que, notamment, le passage d’un modèle de famille élargie à un cercle étendu de parents au modèle de la famille dite nucléaire, réduite au couple et aux enfants mineurs vivant sous le même toit, voire à la famille monoparentale, conséquence de la procréation hors mariage et du divorce, ou encore à des modèles nouveaux (familles adoptives, familles dites recomposées). Cette variabilité du phénomène familial a probablement toujours existé en fait, et différents modèles coexistent souvent au sein d’une société donnée.

Parmi tous les critères de différenciation, il convient de distinguer ceux qui sont de pur fait et ceux qui relèvent du droit en ce qu’il ordonne ou structure les liens familiaux et en détermine les conséquences juridiques. Or, à cet égard, force est de constater que le pluralisme, même délibérément voulu par la loi, a ses limites. On pourrait, en effet, donner de la famille, quant à sa composition, des définitions différentes selon que l’on considère les personnes portant le même nom, les débiteurs ou créanciers de l’obligation alimentaire, les titulaires de l’autorité parentale, les personnes qui sont légalement considérées comme héritières les unes des autres, celles pour lesquelles le droit au logement est protégé, celles qui bénéficient, en tant que membres de la famille d’un immigrant, du droit au séjour, celles encore qui sont admises à partager la même sépulture. Ces divers cercles de famille, selon l’effet de droit considéré, n’en sont pas moins fondés sur la permanence de liens rebelles à une forte diversité, les liens conjugaux, d’une part, et les liens parentaux, d’autre part, dont l’articulation est une des difficultés constantes du droit de la famille ; ménage et lignage, parenté et alliance sont, depuis des lustres, le siège d’intérêts moraux ou matériels opposés.

De même, en matière de filiation, si d’infinies nuances ont été introduites dans le droit civil et social par la loi, la jurisprudence ou la pratique, les différences se limitent en définitive à distinguer la filiation par adoption d’un enfant (modèle subsidiaire et complexe) de la filiation charnelle qui résulte de l’union sexuelle des père et mère (jusqu’à ce que les procréations artificielles par donneur étranger au couple viennent jeter les plus graves incertitudes sur les structures et les fondements de la filiation). Certes, la loi distingue encore, en conséquence de la tradition qui voit dans le mariage des parents la source de la légitimité des enfants et rejette ou limite les droits de l’enfant né hors mariage, les enfants légitimes et les enfants naturels, consacrant ainsi deux modèles familiaux juridiquement distincts dans leurs modes de constitution. Cependant, ce dualisme tend à disparaître des droits contemporains en raison des conséquences aujourd’hui tirées, par le droit civil et le droit international, du principe d’égalité et de non-discrimination. Enfin, s’agissant du couple, le droit n’a pas d’autre choix que de statuer, d’une part, sur la reconnaissance ou non du ménage de fait (concubinage ou union libre) et, d’autre part, sur les principes, hiérarchie ou subordination, qui gouvernent les rapports entre les sexes. Pour être fondamentales, ces options n’en sont pas moins limitées en nombre, et il importe, pour la justice comme pour la cohérence des institutions, que le droit sache faire des choix et ne laisse pas les situations familiales se constituer dans l’anomie, qui rend impossible le jugement et laisse la solution des conflits à la bonne ou à la mauvaise volonté des individus.

Sources du droit de la famille

Le droit de la famille, contrairement à d’autres branches du droit civil, n’est pas neutre, car ses règles et ses méthodes ne peuvent être déterminées et définies par les seules ressources d’une technique juridique abstraite. Le lien familial est trop essentiel à l’individu et à la société pour que le droit qui en régit la constitution, les effets et la dissolution ne soit pas fortement imprégné par l’idéologie, la morale ou la religion et par les mœurs dominantes d’une société, d’une nation, voire d’une civilisation. Les divers aspects du « fait familial », culturel, économique et social, psychologique et biologique, spirituel et charnel, se reflètent tous d’une manière ou d’une autre dans le droit de la famille.

Cependant, une conception idéologique ou par trop abstraite de la famille doit composer avec le réalisme sociologique, ce qui appelle en droit une part raisonnée d’empirisme et de compromis. La juste mesure entre un droit qui prétendrait coïncider avec les mœurs, c’est-à-dire se diluer dans les faits et s’interdire de les juger, et un droit délibérément ignorant des situations concrètes, arbitrairement rigide et dogmatique, est difficile à établir dans la loi ou la décision de justice. Cette mesure a été recherchée par les réformes successives du droit de la famille qui, depuis 1964, ont refondu en profondeur le Code civil français ; sur chaque matière, celles-ci ont été précédées de rigoureuses et sérieuses enquêtes sociologiques dont le rôle a été déterminant pour le législateur. Certes, la sociologie n’étant pas normative, la connaissance des faits et des opinions ne dispense pas du jugement de valeur inhérent à la règle de droit ; aussi les considérations morales d’équité et de justice conservent-elles une place essentielle dans la législation et dans ses directives d’application.

Il ne s’agit pas seulement ici de la morale sexuelle, mais aussi des devoirs d’entraide, de solidarité, d’éducation des enfants et de soutien affectif et matériel entre chaque génération et entre époux. Le droit de la famille est pétri de morale, et l’art législatif, dans les sociétés libérales et démocratiques actuelles, est de concilier les exigences d’une morale, sans laquelle les responsabilités seraient niées, avec la reconnaissance de libertés individuelles considérées comme essentielles à l’épanouissement et au bonheur de la personne. Reste le facteur religieux qui oppose de façon radicale, en droit comparé, les droits laïques ou laïcisés aux systèmes qui reconnaissent à l’autorité ecclésiastique, ou à la doctrine religieuse, le pouvoir de légiférer.

La quasi-totalité des pays de religion dominante chrétienne ont aujourd’hui privé l’Église du pouvoir normatif et juridictionnel qui lui était reconnu dans l’Ancien Régime. Le mouvement de sécularisation commencé dès avant la Révolution française en Europe a atteint les États latins (Italie, Espagne...), qui y furent longtemps réfractaires. Si le droit canonique a perdu son autorité civile, cela ne signifie pas pour autant qu’il ait perdu dans les consciences individuelles sa valeur morale. À l’inverse, les pays de droit musulman et à maints égards l’État d’Israël persistent à considérer que les normes religieuses constituent la source principale, voire exclusive, du droit de la famille, et pour beaucoup d’entre eux la laïcisation de leur droit reste inacceptable. Enfin, de plus en plus souvent, qu’il s’agisse du divorce, des procès de filiation, ou du contrôle de l’éducation de l’enfant, le juge doit faire appel aux spécialistes des sciences sociales - psychologues, éducateurs - ou aux biologistes et aux médecins. Il en résulte que les sciences prennent une place de plus en plus grande dans la mise en œuvre et peut-être même dans la conception du droit.

L’objet du droit de la famille peut être appréhendé de différentes manières. Une vision générale supposerait un inventaire des dispositions qui, dans les différentes branches du système juridique, se préoccupent de la famille. Il est en effet un droit pénal de la famille destiné à sanctionner la violation des obligations considérées comme les plus fondamentales (abandon de famille, non représentation d’enfant...) ; on constate aujourd’hui une relative dépénalisation par suite de la suppression de certains délits (adultère, interruption volontaire de grossesse), conséquence d’une modification des valeurs ou de l’inadaptation de la sanction pénale. Il est un droit social de la famille, en développement continu, destiné à assurer la contribution de la société aux charges de famille ; un droit fiscal de la famille, par suite du principe de l’imposition des revenus et, depuis peu, du capital par foyer et de la prise en considération des charges de famille. Il est un droit judiciaire de la famille, qui fixe des compétences juridictionnelles particulières (juge des tutelles, juge des enfants, juge aux affaires familiales) et qui établit des règles spéciales destinées à prendre en compte la spécificité du procès familial. Le fait familial s’impose souvent dans des domaines qui lui sont a priori étrangers : ainsi le droit de la responsabilité civile est directement influencé par le fait qu’un dommage subi par une personne est le plus souvent subi indirectement ou directement par les parents et alliés de la victime, lesquels peuvent sous certaines conditions en demander réparation.

C’est cependant dans le droit civil que sont, en tant que telles, réglementées les relations familiales et c’est par référence au droit civil que les autres branches du droit régissent partiellement la vie en famille, même si les conceptions du droit fiscal ou du droit social infléchissent celles du droit civil ou définissent de façon autonome le concept de famille, sur lequel elles s’appuient. Mariage et filiation reposent cependant sur des fondements différents et sont à l’origine de liens juridiques à certains égards opposés. Au lien électif et consensuel de l’union conjugale s’oppose le lien nécessaire et biologique de la filiation.

 Si la volonté n’est pas absente en matière de filiation, son rôle est limité par la nécessité humaine de rattacher l’enfant à ses auteurs afin que ceux-ci en assument la responsabilité éducative. C’est pourquoi il peut y avoir des filiations forcées résultant de jugements déclaratifs, lorsque les père ou mère n’ont pas voulu établir les preuves de la filiation, tandis qu’il n’est pas, au moins dans la plupart des sociétés modernes, de mariages forcés conclus contre le gré des futurs époux.

Le rôle du droit est encore plus manifeste lorsqu’il s’agit de détruire le lien familial. Il ne faut pas s’étonner que les règles relatives au divorce ou celles qui concernent la contestation du lien de filiation soient autrement plus nombreuses que celles qui gouvernent la création des liens familiaux ; car si l’on n’éprouve guère de besoin de droit pour s’unir, il faut en revanche beaucoup de droit pour se séparer. La même observation peut être faite quant aux relations familiales ; le droit n’apparaît véritablement premier que dans les situations pathologiques de conflits qui, lorsqu’ils accèdent à la justice étatique, mettent le plus souvent en cause l’existence même de la famille.

Relations familiales personnelles

S’agissant des rapports purement personnels qui naissent de la vie en famille, le droit se montre nécessairement discret car il s’agit de liens affectifs et sentimentaux qui échappent par nature aux ordres de la loi et de devoirs dont l’exécution ne peut pas être acquise par la contrainte. De plus, le nécessaire respect de la vie privée et des libertés individuelles incite naturellement l’État à faire preuve de réserve. Cependant, l’utilité et la légitimité du droit sont plus ou moins grandes selon qu’il s’agit des relations entre époux ou entre parents et enfants.

Quant aux rapports conjugaux, force est de constater qu’ils relèvent plus des mœurs que du droit, car il n’est pas d’usage que les époux unis entre eux vivent « juridiquement ». La loi se contente donc d’énoncer les devoirs mutuels des époux et les principes que la société propose en modèle : hier hiérarchie et supériorité maritale, aujourd’hui égalité et association. L’utilité de ces règles, outre leur valeur symbolique qui n’est pas négligeable, est essentiellement de fixer les responsabilités en cas de divorce, car le droit du divorce s’induit d’une conception du mariage.

Quant aux relations parents-enfants, le droit doit se montrer plus précis, non seulement en raison de l’intérêt social qui s’attache à l’éducation et à l’entretien de l’enfant, mais aussi parce que le gouvernement de la personne de l’enfant et sa représentation en tant qu’individu privé de la capacité juridique concernent à la fois les deux parents et l’enfant, et intéressent également les tiers, personnes privées ou publiques avec lesquelles l’enfant entre en relation. C’est pourquoi la loi civile, qu’il faut compléter d’une réglementation administrative et sociale, définit précisément ce qu’il faut entendre par « autorité parentale », terme substitué en 1970 à celui de « puissance paternelle » et que certains voudraient à nouveau remplacer par celui de « responsabilité parentale ». À cet égard, le droit éprouve deux difficultés essentielles qui sont autant de situations de crise : fixer d’une part les modalités des relations personnelles de l’enfant avec des père et mère désunis et, d’autre part, le degré d’autonomie personnelle du mineur adolescent.

La responsabilité de la famille ne peut être écartée, ne serait-ce que sur un plan pécuniaire, car il faut bien subvenir aux besoins matériels de l’enfant.

Relations familiales patrimoniales

Les problèmes pécuniaires occupent une grande place dans le droit familial, non seulement parce que le droit et la sanction juridiques s’exercent plus aisément sur les biens que sur les personnes, mais surtout parce que la fonction de solidarité entre les membres d’une même famille se manifeste essentiellement sur le plan matériel. La famille n’étant pas une personne morale, elle n’a point de patrimoine propre distinct du patrimoine de ses membres ; l’objet du droit patrimonial de la famille est donc de mettre en œuvre une communauté d’intérêts pécuniaires qui ne peut que limiter les droits subjectifs individuels.

Le droit patrimonial de la famille poursuit un triple objectif : il s’agit en premier lieu de déterminer les débiteurs, les créanciers et le mode d’évaluation des obligations alimentaires destinées à assurer le minimum vital à ceux qui manquent des ressources nécessaires (enfants, conjoint, ascendants âgés...) et qui doivent pouvoir compter sur l’entraide des parents ou alliés mieux pourvus. Cette obligation alimentaire ne pèse plus sur la seule famille, car la société tout entière y coopère au moyen d’une politique sociale de redistribution des revenus.

Le deuxième objectif est d’organiser le patrimoine, sa propriété et sa gestion, de manière que soient satisfaits l’intérêt collectif de la famille et l’intérêt individuel de ses membres. Cette fonction est poursuivie par le droit des régimes matrimoniaux qui forment le statut patrimonial du couple marié. Elle l’est aussi lorsqu’il s’agit de gérer les biens d’un incapable (mineur ou majeur), gestion qui, sous le contrôle du juge des tutelles, demeure une obligation familiale.

Le troisième objectif est d’assurer la transmission du patrimoine au sein de la famille par suite du décès de son titulaire. C’est l’objet du droit des successions, qui garantit la solidarité entre les générations et le maintien des biens ou de leur valeur au sein de la famille. La matière est complexe, technique et politique, affective et économique, et son évolution législative comme sa pratique sont en mouvement constant. Au droit successoral se mêle le droit des libéralités (donations et testaments).

On affirme souvent une certaine décadence du rôle du patrimoine dans la vie familiale lors du mariage ou de la mort. Si les sources de revenus se sont modifiées, si la solidarité entre générations se manifeste différemment et de façon plus occulte - la dot disparaît mais non les services et les dons des parents aux jeunes couples -, si la démographie et l’allongement de la vie humaine modifient la sociologie des successions, il n’en demeure pas moins que la famille est toujours ressentie et vécue, malgré l’autonomie croissante des individus, comme une source irremplaçable de revenus et de capitaux personnalisés par leur origine, et comme une unité de consommation et parfois même de production.

Face à une réalité très diversifiée au sein d’une même société, il paraît illusoire et dangereux d’élaborer un droit rigide et monolithique. Sans renoncer à préserver l’ordre public, le droit contemporain français, soucieux de réalisme empirique et politiquement épris de libéralisme, veut aménager plusieurs modèles et conférer aux règles de droit plus de souplesse qu’une conception rigide ne l’autorisait antérieurement. Il en résulte une assez grande complexité des lois, une relative indétermination de leurs concepts dominants tels que l’« intérêt de l’enfant » ou l’« intérêt de la famille », et, par conséquent, un rôle déterminant reconnu aux juges dans l’appréciation des faits et l’interprétation des textes.

Le rôle des juges

L’importance du pouvoir judiciaire dans sa fonction traditionnelle d’arbitre des conflits et dans sa fonction nouvelle de « tuteur » des intérêts familiaux s’est notablement accrue. Le contentieux familial, notamment celui du divorce et de l’autorité parentale, est en croissance par suite de causes complexes peu favorables à la permanence de l’institution familiale, et c’est au juge qu’on en appelle pour vider les conflits avérés ou non mais réels que connaît la famille. En outre, le législateur a multiplié les motifs d’intervention judiciaire même en l’absence de conflit, afin de maintenir un contrôle social des décisions que nécessitent l’état des personnes ou la vie des familles ; assistance éducative, tutelles, adoption, régimes matrimoniaux, partages successoraux, toutes ces matières sont désormais régies autant par des règles que par décisions judiciaires. Dans ce double rôle, le juge reçoit la mission d’assurer la protection de l’intérêt de la famille ou de l’enfant, et de prendre des décisions où les considérations d’opportunité, de conciliation et d’équité pèsent plus lourd que les exigences d’une stricte légalité.

Pour beaucoup, c’est à la création d’une véritable juridiction familiale qu’il faut en venir, afin que soit consacrée au plan juridictionnel l’autonomie du droit de la famille. Le tribunal de la famille n’est pas ignoré à l’étranger, encore qu’il se confonde le plus souvent avec le juge des enfants ou le juge du divorce. En France, la création, par la loi du 8 janvier 1993, du juge aux affaires familiales au sein du tribunal de grande instance va dans le même sens.

Spécificité du droit de la famille

Pour de nombreux auteurs, le droit de la famille serait, au sein du droit civil, radicalement distinct des autres domaines, et notamment du droit des obligations. Cette autonomie se fonderait sur les finalités du droit de la famille, qui sont non pas d’instituer une justice commutative - attribuer à chacun son dû -, mais d’organiser l’institution au service du bonheur et des besoins de chaque personne ; ainsi, la libéralisation du divorce, la reconnaissance de l’union libre, l’accroissement des libertés individuelles trouveraient leur justification dans l’admission implicite d’un droit au bonheur. Il nous semble que cette conception, qui inspire nombre de dispositions juridiques ou de déclarations, n’est ni spécifique du droit de la famille ni véritablement opportune, compte tenu de la part d’ambiguïtés et d’utopie que recèle l’idée de droit au bonheur. Elle introduit dans le droit une aspiration qui ne relève pas du droit, celui-ci, en pratique, ayant plutôt à faire avec les malheurs humains ; une aspiration qui se transforme ensuite en droit subjectif, c’est-à-dire en pouvoir individuel de contrainte. On peut se demander si la notion de droit subjectif a sa place dans une matière qui vise d’abord à instituer des relations familiales et non à consacrer des rapports de concurrence. Si particularisme il y a, dans le droit de la famille, ce serait plutôt en raison de la protection juridique d’intérêts qui sont d’abord d’ordre personnel et extrapatrimonial - les intérêts patrimoniaux étant qualitativement subordonnés aux premiers - et de la nécessaire institutionnalisation des rapports de famille. Or l’évolution actuelle vers une privatisation et une contractualisation des droits et devoirs familiaux irait plutôt dans le sens d’un rapprochement avec le droit des obligations, voire dans celui d’une dangereuse anomie.

La famille est souvent considérée, en droit ou en sociologie, comme le refuge des particularismes nationaux. De fait, même au sein de l’Europe, des différences importantes opposent les divers droits nationaux sur tel ou tel aspect du droit de la famille, fruits d’une histoire singulière au cœur de la même civilisation. A fortiori en va-t-il de même lorsqu’il s’agit de systèmes juridiques différents. Mais, comme à notre époque les mouvements internationaux de personnes ont pris une ampleur considérable, ce phénomène rejaillit nécessairement sur les situations juridiques des familles auxquelles ces personnes appartiennent. La solution des problèmes qui en résultent relève en partie du droit administratif relatif à la condition des étrangers, mais aussi et surtout du droit international privé. L’internationalisation affecte aussi les principes fondamentaux du droit de la famille qui, sans que l’on en recherche une véritable unification, se trouve désormais, en tant que droit national, subordonné au respect de règles internationales élaborées par des organisations régionales telles que le Conseil de l’Europe, créé pour veiller au respect de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, ou par l’Organisation des nations unies, sous l’égide de laquelle a été conçue la Convention universelle des droits de l’enfant. Ces principes, qui s’imposent aux États et font l’objet d’une application par des juridictions internationales, inspirent aussi la jurisprudence interne. Le droit de la famille y puise, certes, des impulsions nouvelles, un dynamisme transformé par la vie internationale, mais aussi des sujets d’incertitude quant à la solidité et à la cohérence de ses institutions.

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