Le Divorce !

Lundi 5 mai 2008 // Divers

Le divorce est la rupture, consacrée par le droit, de l’union conjugale. Ce caractère le distingue nettement de la séparation de corps qui ne rompt pas le lien matrimonial, mais fait seulement disparaître l’obligation de cohabitation, et de la séparation de fait, qui laisse juridiquement le mariage intact, mais qui est un phénomène sociologique se traduisant par une division matérielle et volontaire de l’habitation. La question du divorce, a-t-on dit, divise une nation : c’est que les données sociales y sont fondamentales ; une fois admis le principe que, dans un État laïc, le mariage n’est pas indissoluble, on peut se montrer plus ou moins favorable au divorce, soit par le moyen de l’admission d’un nombre réduit ou élevé de causes de dissolution, soit par la création d’une procédure simple et rapide, ou lente et onéreuse.

Dans ce débat, les pires arguments se mêlent aux meilleurs, tant est difficile l’évacuation des préjugés : il n’est guère raisonnable d’user de l’argument nataliste pour combattre le divorce - les conséquences démographiques n’ont jamais été démontrées - ni de l’argument hédoniste pour l’encourager : le droit ne peut avoir pour objectif majeur le bonheur des individus, dont il n’est d’ailleurs pas prouvé qu’il puisse être atteint par la constatation de l’échec. Il est plus convaincant d’invoquer l’effet d’incitation à la dissolution de la famille qui résulte de l’existence d’un divorce facilité : les brouilles, d’ordre parfois mineur, s’exacerbent si peut être invoquée la menace du divorce, puis le passage à l’acte ; il est aussi a priori plus judicieux de rechercher l’intérêt des enfants mineurs nés du mariage, mais, à cet égard, la nuance s’impose : si de nombreux jeunes seront traumatisés par cet éclatement de la cellule familiale, le maintien d’un mariage où tout est objet de querelles est souvent pour eux source de graves déséquilibres ; le souci de ne pas en faire des victimes ne peut à lui seul guider la solution ; si le divorce est prononcé, c’est selon leur intérêt que sera attribuée la garde ; dans la très grande majorité des cas, elle l’est au bénéfice de la mère, ce qui ne manque pas de soulever les protestations légitimes des pères divorcés. De tout cela résulte, en termes de politique législative, la nécessité d’un compromis.

L’histoire du divorce a subi l’influence des positions religieuses ; l’examen de celles-ci doit précéder un survol historique d’une institution aux contours variables.

Les positions religieuses

La Bible apporte de précieux enseignements, le premier étant celui d’un principe, assorti de certaines réserves : si le droit mosaïque a admis le divorce-répudiation, ce ne fut pas sans quelques nuances, voire même condamnations (Malachie, II, 14) et la règle se renverse avec les Évangiles dans lesquels il est nettement considéré que le mariage est indissoluble, sauf dans saint Matthieu (V, 32 et XIX, 9) en cas d’adultère, exception dont la portée fut minimisée au point de disparaître lors du concile de Trente (1563). La théologie catholique enseigne le principe de l’indissolubilité : si des nullités du mariage sont admises - notamment dans le cas de non-consommation -, le divorce est toujours condamné ; le mariage est en effet un sacrement ; qu’importe qu’une théologie moderne s’efforce de réduire subtilement l’impossibilité de se délier, le principe de condamnation du divorce demeure total, même si une attitude humaniste depuis le deuxième concile du Vatican s’efforce d’être moins sévère et plus accueillante aux divorcés remariés ; la théologie protestante diffère de la théologie catholique par le fait qu’elle ne considère pas le mariage comme un sacrement : elle n’en déduit pas toutefois qu’il soit librement dissoluble, mais les exceptions au principe sont plus nombreuses ; le divorce est admis en cas d’adultère, en cas d’abandon, en cas d’aliénation mentale, peut-être même, selon certains, en cas d’impossibilité d’aimer. L’influence de la théologie a été plus ou moins marquée selon les époques.

Du droit romain à la loi française du 11 juillet 1975

Le droit romain a connu et beaucoup pratiqué le divorce : les deux formes admises étaient celles du divorce par consentement mutuel et du divorce-répudiation ; dans le premier cas, il est perçu comme une fin normale du mariage où le consentement mutuel défait ce qu’il a fait ; dans le second, il est la conséquence du pouvoir marital : à sens unique, il permet au mari de répudier sa femme. Le droit romain n’a pas seulement utilisé le divorce, il en a abusé. Le christianisme fut sur ce point une réaction contre ces abus, et le concile de Trente interdit le divorce, d’ailleurs aussi par réplique aux idées de la Réforme ; mais l’indissolubilité de l’union matrimoniale n’est pas absolue dans l’ancien droit. La séparation de corps dite divortium quoad torum et mensam, de lit et de table, est admise mais non celle de lien ; la théorie des nullités de mariage est largement appliquée. Ce régime de l’ancien droit prit fin avec la loi du 20 septembre 1792 ; si elle crée en France le divorce, c’est historiquement la résultante d’un grand mouvement d’idées : les philosophes y étaient favorables ; Montesquieu parce qu’il pensait que le maintien artificiel du mariage était de nature à nuire à la natalité, Voltaire parce que les règles de l’Église lui paraissaient contraires à la nature et au bon sens, Diderot et Rousseau parce qu’ils songeaient, primordialement, à l’intérêt des enfants.

C’est aussi juridiquement une conséquence du parti qui a été pris à l’égard du mariage ; celui-ci n’est qu’un contrat aux yeux de la loi civile, il doit pouvoir être rompu librement par l’accord de deux parties, conformément au principe que la liberté individuelle ne peut jamais être aliénée d’une manière indissoluble par aucune convention ; cette conception entraîne une ouverture large des cas de divorce : consentement mutuel et répudiation unilatérale du fait d’incompatibilité d’humeur y ont leur place ; son corollaire est la disparition de la séparation de corps ; l’excès de facilité est notable : dès l’an VII, un mariage sur trois sera dissous par le divorce. Mais les rédacteurs du Code civil vont sentir la nécessité de réagir contre ces abus ; sans revenir à un principe d’interdiction du divorce, leur action sera - comme en de nombreux autres domaines du droit privé - une œuvre de compromis, la voie suivie sera une « via média » : au divorce-faillite issu de l’esprit révolutionnaire va répliquer le divorce-sanction ; Bonaparte y joua un rôle considérable ; sans être hostile au divorce, institution d’ailleurs qui semblait pouvoir lui être utile personnellement, il fit adopter un système où le principe est celui de l’admission pour causes déterminées, qui sont des fautes invoquées par le conjoint innocent ; le divorce pour incompatibilité d’humeur est supprimé et le divorce par consentement mutuel est maintenu, mais ne peut aboutir qu’au terme d’une procédure si complexe qu’il devient un cas exceptionnel ; la statistique est révélatrice, on n’enregistrera plus qu’une cinquantaine d’exemples par an.

Mais le catholicisme redevient religion d’État en 1816 : la loi du 8 mai, dite loi Bonald, enregistre la conséquence du retour des Bourbons ; socialement, le divorce est considéré comme un « poison révolutionnaire » ; religieusement, l’indissolubilité du mariage est une règle de l’État ; la suppression de l’institution s’impose. La réforme, par principe essentielle, n’eut d’ailleurs qu’une portée limitée, le divorce n’ayant jamais été pratiqué à l’époque qu’en milieu urbain ; elle fut accueillie avec indifférence. Le divorce ne sera rétabli qu’en 1884 avec la célèbre loi Naquet ; son promoteur a repris l’idée du mariage-contrat : comme tout accord de volontés dans le but de créer des effets de droit, le mariage doit pouvoir être résilié soit d’un commun accord, soit par la volonté de l’une des parties si l’autre n’a pas rempli les conditions du contrat. Ce n’est toutefois pas le retour au système du Code civil, le divorce y est en effet conçu comme la sanction d’une faute, plus ou moins grave d’ailleurs, formant soit une cause péremptoire, tels l’adultère ou la condamnation à une peine afflictive et infamante - le juge est alors, si les faits sont prouvés, obligé de prononcer le divorce -, soit une cause facultative, tels les excès, sévices ou injures - le juge peut apprécier si la gravité des faits est suffisante pour motiver le divorce - ; quant à la procédure, elle est simple : une requête est présentée, suivie d’une tentative de conciliation ; le juge peut soit ajourner sa décision, soit délivrer un permis de citer devant le tribunal. Celui-ci pourra prononcer le divorce, soit aux torts exclusifs de l’un des époux, soit aux torts partagés.

Quant aux effets, ils s’inspirent de l’idée de sanction : seul l’époux innocent peut prétendre à une pension pour lui-même ; une autre pension est accordée pour la garde des enfants, confiée en principe à celui qui a obtenu le divorce à son profit ; des dommages-intérêts peuvent enfin être attribués au conjoint innocent en réparation du préjudice matériel ou moral causé par la dissolution du mariage. La loi du 27 juillet 1884 devait régir le divorce en France pendant presque cent ans : en effet les modifications que subit ensuite cette institution sont d’importance mineure ; la procédure est allégée en 1886, le divorce est prohibé dans les trois premières années du mariage en 1941 - mais l’essentiel de cette loi sera supprimé par l’ordonnance du 12 août 1945 ; l’histoire du divorce restera ensuite immobile jusqu’à la préparation de la loi du 11 juillet 1975. Pourquoi une nouvelle réforme d’une institution à éclipses ? Outre le fait que la modification du droit du divorce s’inscrit dans un mouvement de renouveau du droit de la famille (droit de l’autorité parentale par la loi du 4 juin 1970, droit de la filiation par la loi du 3 janvier 1972, droit des incapables mineurs par les lois du 14 décembre 1964 et du 5 juillet 1974), le système du divorce tel qu’il résultait de la loi Naquet était essentiellement critiqué parce qu’il était entièrement fondé sur l’idée de faute ; ce qui entraînait les époux soit à dramatiser leur conflit afin de noircir le plus possible l’adversaire - ce qui à l’évidence était regrettable pour eux et surtout pour les enfants -, soit à créer de toutes pièces ce conflit grâce à une comédie judiciaire, où l’écriture des lettres d’insultes plus ou moins dictées par les avocats n’était pas la moindre péripétie.

Dédramatiser une situation, hélas courante, éviter à la justice le ridicule de se faire la complice de fausses preuves, tels furent les objectifs majeurs de la réforme. Celle-ci ne pouvait se réaliser que si l’institution cessait d’avoir un visage unique : la complexité des situations à laquelle répond une complexité de demandes exigeait a priori l’admission d’une vision pluraliste de la désunion juridique. Mais, avant de cerner exactement les contours des nouveaux divorces, le législateur, opportunément, ce devait d’être éclairé par des recherches entreprises du côté des sciences auxiliaires du droit.

Divorce et sciences auxiliaires du droit

C’est tout d’abord la sociologie et la démographie qui ont apporté de précieux enseignements. La sociologie a été souvent utilisée, depuis les réflexions de Montesquieu dans L’Esprit des lois (XVI, 15) et celles de Durkheim (Textes 2, Religion, Morale, Anomie) jusqu’aux études menées par le ministère de la Justice en 1970 dont les résultats sont donnés dans le livre Le Divorce en France ; les recherches sociologiques étant très liées en la matière aux études démographiques, l’Institut national d’études démographiques et le laboratoire de sociologie juridique de l’Université de Paris ont collaboré : deux enquêtes par sondage ont été effectuées, l’une auprès de plus de 2 000 personnes afin de cerner les attitudes des Français face au divorce, l’autre auprès de 900 divorcés afin de comprendre les réactions face à l’expérience vécue, et notamment dans le but de mesurer l’importance du remariage des divorcés.

Le législateur a pu en tirer de précieux enseignements : tout d’abord, il est apparu que le divorce ne devait pas avoir un seul visage ; d’une part, des sensibilités particulières postulent des types différents de divorce ; d’autre part, celui-ci n’est pas perçu de la même manière du côté du grand public et du côté des divorcés ; ensuite, il a été démontré que trois attitudes pouvaient s’observer dans la population : deux extrêmes, l’une très favorable, l’autre très hostile à toute réforme et prêchant l’immobilisme, une plus nuancée, correspondant à l’opinion majoritaire, considérant que le divorce doit rester exceptionnel mais qu’il convient tout de même de le libéraliser. Enfin, il a été prouvé que nombre d’idées reçues devaient être remises en cause ; il n’est plus admis, de manière systématique, que la femme est toujours la victime du divorce ; on ne pense plus sans nuances que le divorce est toujours un malheur pour les enfants ; mais, par ailleurs, certaines opinions très traditionnelles subsistent, notamment la préférence de la garde des enfants de moins de dix ans à la mère ou l’obligation pour l’homme, lorsque le divorce est prononcé à ses torts, de verser à sa femme, même si le couple n’a pas d’enfants, une pension alimentaire. Le plus frappant est sans doute l’attachement du public à l’idée de faute comme fondement principal du divorce ; on a pu en déduire que si des formes modernes de divorce-remèdes pouvaient être créés, il n’était pas question de supprimer le divorce-sanction. Comme l’a dit J. Carbonnier, la leçon la plus globale que l’on a pu tirer de ces remarquables études a été une mise en garde contre toute solution absolue et monolithique en la matière.

L’analyse statistique du divorce est aussi intéressante, mais ses résultats doivent être maniés avec précaution, car ils doivent être relativisés en fonction de variables telles que les données religieuses, socio-professionnelles, géographiques ou judiciaires, par exemple. La variation du nombre des divorces a été étudiée par référence à diverses autres données, telles que le nombre des mariages ou l’âge des divorcés par exemple. Les chiffres démontrent une augmentation constante du nombre des divorces : 6 577 en 1890, 14 261 en 1910, 37 732 en 1966, 60 694 en 1974, il y avait eu 394 000 mariages cette même année. Depuis la réforme, on a compté 74 000 divorces pour 355 000 mariages en 1978 et 106 527 pour 265 177 en 1987, année charnière puisque, depuis lors, on observe une reprise des mariages et une stabilisation du nombre des divorces (105 813 pour 288 000 mariages en 1990). Le divorce reste moins utilisé en France qu’il ne l’est dans certains pays étrangers : aux États-Unis, en 1989, il y a eu 1 163 000 divorces pour 2 404 000 mariages.

Droit comparé

La réforme française de 1975 a été aussi précédée d’une étude approfondie de droit comparé, spécialement dans les pays d’Europe occidentale. Si le divorce est enfin presque universellement admis - il ne demeure interdit que dans divers pays d’Amérique latine attachés au principe de l’indissolubilité du mariage -, ses traits caractéristiques sont l’objet d’importantes variations selon les pays ; l’examen des législations étrangères est d’autant plus fructueux que beaucoup de pays ont assez récemment modifié leur régime juridique en la matière, soit avant notre propre réforme (Angleterre en 1969, Italie en 1970, Pays-Bas en 1971, Belgique en 1974), soit depuis la loi française (Allemagne en 1976), étant observé que, sauf le cas de quelques pays nordiques (Danemark, Norvège, Islande, Suède) où on se satisfait d’une déclaration à l’autorité administrative, le divorce a toujours un caractère judiciaire.

Certains pays font prévaloir un système unitaire : le seul divorce est fondé sur l’idée de faillite de l’union conjugale (Angleterre, Italie, Pays-Bas, Allemagne) ; d’autres, un système pluraliste (Belgique, Suisse, France depuis 1975) où à côté du divorce-remède subsiste le divorce-sanction. Mais, au-delà de ces apparences tranchées, la réalité est parfois plus subtile : dans certains pays où la seule cause retenue est la désunion patente d’un ménage (tels les Pays-Bas ou l’Angleterre), on observe une réintroduction, par des dispositions secondaires, d’autres causes déterminées ; le droit néerlandais tient compte dans une certaine mesure du consentement mutuel des époux et même du concept de culpabilité ; le droit anglais cite, parmi les cinq cas établissant la faillite de l’union, la séparation de fait, soit pendant deux ans, si le défendeur consent au divorce, soit, dans le cas contraire, pendant cinq ans.

La dominante qui ressort nettement de l’examen comparatif est aussi la tendance à la libéralisation : ce mouvement irrésistible est cependant, pour certains esprits, assez préoccupant, car la transposition de modèles étrangers n’est pas toujours sans risque : J. Carbonnier (Droit civil, la famille, coll. Thémis, § 105, p. 167) fait à cet égard observer que les modèles permissifs viennent de pays sociologiquement protestants où ils ne se sont développés que « parce qu’ils rencontraient le contrepoids de psychologie collective ou individuelle qui rend supportables les hautes fréquences de divortialité » ; on peut dès lors rester perplexe sur la « transplantation de ces modèles dans des pays restés sociologiquement catholiques ».

Divorce et droit civil.

Les traits caractéristiques de la nouvelle législation française peuvent être dégagés avant de tenter, de manière précise, la description du dispositif légal. Le divorce, tel qu’il résulte de la loi du 11 juillet 1975, présente un premier trait : celui de pluralisme. À l’unité de cause existant avant la réforme - la faute de l’un des époux - répond la multiplicité des ouvertures ; la faute est maintenue, mais d’autres possibilités sont offertes pour répondre concrètement à une série de situations diverses, celle où les époux n’ayant rien à se reprocher veulent cependant cesser de vivre ensemble, celle où l’un des époux a abandonné l’autre depuis un laps de temps si long que tout retour semble désormais exclu. Ce pluralisme se retrouve dans plusieurs institutions du droit civil : l’exemple le plus frappant est celui des régimes matrimoniaux, où un nombre - variable selon les époques - de modèles légaux a toujours coexisté avec une liberté plus poussée puisqu’elle va jusqu’à la permission de créer son propre régime matrimonial. Le pluralisme des cadres légaux est la conséquence du pluralisme des sensibilités.

La libéralisation est le second trait caractéristique : rendre le divorce plus facile ne signifie pas, pour le législateur, qu’il y soit favorable ; mais l’évolution des mentalités qui y voit, moins qu’autrefois, une situation anormale devait logiquement entraîner un bouleversement de la législation ; la loi doit suivre, parfois avec un certain retard, l’évolution des mœurs, faute de quoi elle se trouverait détournée ou même pire, en quelque sorte, abrogée par désuétude ; empêcher le divorce de celui qui ne veut plus, à aucun prix, du mariage ne fait que multiplier les séparations, puis les concubinages adultérins et entraver toute régularisation de la situation des enfants. Mais la libéralisation présente le risque, selon certains, de faire perdre le sens des devoirs et des responsabilités ; il ne convient pas d’exagérer ce danger, car ouvrir plus largement les portes du divorce ne constitue pas un encouragement à en franchir l’accès ; c’est plutôt d’une délégalisation qu’il s’agit, et c’est là le troisième trait caractéristique.

Délégaliser signifie tout d’abord que le droit se retire des normes appelées à régir une situation ; la volonté du législateur est que la règle juridique ne soit plus dominante en la matière ; en ce domaine, où l’on se heurte aisément à l’intimité de la vie privée, il apparaît normal de reporter sur d’autres normes - morales, religieuses - la solution des conflits ; tout au plus le droit doit-il offrir un cadre dans lequel les intéressés doivent pouvoir se mouvoir avec leur sens intime des responsabilités, mais en définitive en résolvant eux-mêmes leurs difficultés conjugales ; délégaliser signifie aussi que la loi, pourtant source essentielle du droit, ne se reconnaît qu’un rôle secondaire face au rôle principal du juge qui se voit conférer un pouvoir modérateur : la loi pose certes des règles, mais le juge a un pouvoir correcteur de la loi dans des cas individuels, en vertu de l’équité ; ainsi, dans le divorce pour rupture de la vie commune, la demande peut être repoussée s’il est établi que le divorce aurait, soit pour le défendeur, soit pour les enfants, des conséquences d’une exceptionnelle dureté ; la loi ne définit pas cette dureté, c’est au magistrat d’apprécier, selon sa propre sensibilité, si le divorce lui paraît ou non admissible. Ce report du choix de la décision, de la lo, vers la jurisprudence, doit être approuvé ; il est une voie moyenne entre l’extrémisme de la règle légale rigide où l’automatisme l’emporte, parce que le magistrat n’a aucune possibilité d’appréciation, et celui de l’absence totale de loi où l’aléa prédomine, le juge étant réduit à créer la règle dans chaque cas, avec le risque de casuistique que cela comporte nécessairement.

La complémentarité du rôle créateur des sources - loi et jurisprudence - contribue ainsi à la création d’un droit flexible, selon l’heureuse expression de J. Carbonnier ; cet objectif est atteint par la création d’une règle légale qui demande nécessairement une interprétation judiciaire, ce qui contribue à une meilleure adaptation à des situations particulières ; mais, là encore, la « délégalisation » n’est pas du goût de tous les esprits : certains y voient le risque que la loi perde sa prévisibilité et que le contentieux s’en trouve alourdi ; c’est, en tout cas, la rançon à payer pour que le droit s’en trouve mieux humanisé. Enfin - et sur ce point l’approbation de l’intention est sans réserves -, la loi du 11 juillet 1975 a entendu dédramatiser le divorce ; pour ce faire, la faute passe au second plan dans le catalogue des causes : elle n’est plus nécessaire pour que le divorce aboutisse ; lorsqu’elle existe, elle n’apparaîtra plus nécessairement dans le jugement ; la procédure nouvelle se veut moins conflictuelle ; lorsque cela est possible, le souhait du législateur a été que les époux règlent eux-mêmes toutes les mesures qu’il convient de prendre pendant l’instance et aussi leur « après-divorce » ; le souhait charitable est que les ex-époux soient, moins qu’autrefois, des ennemis lorsque leur divorce est prononcé ; pour cela, il convient que le contentieux de l’après-divorce soit le plus réduit possible : répond à cette idée la création de la prestation compensatoire, remplaçant dans de nombreux cas l’ancienne pension alimentaire, qui a un caractère forfaitaire, doit être si possible versée en capital et ne peut en principe être révisée ; l’idéalisme de la solution nouvelle est ici flagrant, mais si l’idée généreuse du législateur ne peut être mise en doute, il est permis de demeurer sceptique sur la réussite de cette institution et plus généralement sur la suppression du drame familial ; peut-être est-il un peu vain de supposer que les époux, dont le conflit a été à ce point aigu qu’il aboutit à une désunion définitive, seront désormais animés des meilleures intentions l’un à l’égard de l’autre, de telle sorte qu’il n’y ait plus d’après-divorces douloureux ; le paradoxe est sans doute que la population des divorcés aspire, dans une large majorité, à fuir son passé, mais ne se comporte pas de telle façon que ce passé ne puisse resurgir.

Le droit français du divorce depuis la loi du 11 juillet 1975.

Depuis la loi de 1975, il existe non plus un type, mais quatre types de divorce ; celui qui est dit par consentement mutuel, qui recouvre deux variétés ayant une autonomie réelle : le divorce sur requête conjointe, le divorce demandé par l’un des époux et accepté par l’autre ; le divorce dit pour rupture de la vie commune ; enfin, le divorce pour faute, qui existait seul dans l’ancienne législation et dont les contours ont été un peu modifiés. Si chaque divorce a sa spécificité, ce qui oblige à décrire séparément chaque cas, il y a aussi des points communs à tous les divorces qu’il est possible de regrouper.

Le divorce sur requête conjointe.

C’est l’un des deux cas de divorces voulus, dits aussi divorces gracieux, car il n’y a pas de litige entre les époux, mais accord pour divorcer. Dans ce premier type, les époux désirant divorcer doivent seulement, selon l’article 230 du Code civil, soumettre à l’approbation du juge un projet de convention qui en règle les conséquences ; mais ils n’ont pas à faire connaître la cause de leur demande, qui restera secrète et ne sera pas l’objet d’un contrôle. Le souci de la dédramatisation est ici évident : on a pu dire qu’il s’agit d’un divorce discret et digne. Cependant, il convient que soit au moins vérifiée par le juge la réalité de l’accord des époux, que soit contrôlée la liberté de consentement afin qu’il soit certain que l’un des conjoints n’a pas exercé un chantage ou une pression sur l’autre dans le but de l’amener à consentir au divorce ; le juge doit donc avoir la conviction que la volonté des époux est réelle et que chacun a donné librement son accord.

Le projet de convention qui doit, de manière indispensable, régler toutes les conséquences du divorce a une importance capitale ; les époux sont chargés de fixer eux-mêmes les effets nécessaires de leur désunion : au plan patrimonial, ils doivent donc prévoir les modalités de liquidation de leur régime matrimonial, les prestations ou pensions que l’un versera à l’autre, le sort des libéralités qu’ils s’étaient consenties ; au plan extra-patrimonial, les modalités de garde des enfants, le nom de la femme divorcée ; le juge n’établit pas ce projet de convention, il lui est présenté et il le contrôle, pouvant refuser de l’homologuer s’il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’un des époux. L’intervention judiciaire se limite donc à ce contrôle destiné à assurer le caractère sérieux du divorce ; mais la loi, au plan de la procédure, exige que la requête initiale soit réitérée après un délai de réflexion, et par ailleurs, au plan du fond, qu’elle ne soit pas admissible dans les six premiers mois du mariage ; ainsi se trouveront évités des divorces insuffisamment réfléchis ou prématurés.

La procédure se déroule en deux phases : les époux doivent présenter une requête initiale signée par eux et leur avocat, en y joignant une convention temporaire afin de régler la situation durant la procédure, et le projet de convention réglant les effets de l’après-divorce. Le juge fixe une date de comparution des conjoints ; il a la faculté, non l’obligation, de tenter de les concilier ; il homologue la convention temporaire après l’avoir au besoin modifiée, examine le projet de convention définitive et demande aux époux de réitérer leur requête dans les six mois suivant l’expiration du délai de réflexion ; faute de réitération, la demande deviendrait caduque ; avec la réitération s’ouvre le deuxième temps de la procédure. La seconde requête comprend un compte rendu d’exécution de la convention temporaire et la convention définitive réglant tous les effets du divorce. À la suite d’une nouvelle convocation devant le juge, celui-ci peut soit homologuer la convention et prononcer le divorce, soit ajourner sa décision pour faire modifier la convention dans un sens plus protecteur des intérêts de chaque époux ou des enfants, soit rejeter le divorce si, par exemple, il lui apparaît que le consentement n’a pas été donné librement ; dans ce dernier cas seulement, un appel contre la décision du juge est possible ; ce juge devant lequel toute la procédure se déroule donc est le juge aux affaires matrimoniales. Le consentement des deux époux au divorce n’est pas toujours obtenu en même temps ; le législateur a prévu l’hypothèse où l’initiative appartiendrait seulement à l’un des époux, l’accord de l’autre pour divorcer n’étant donné que plus tard : c’est le divorce demandé par un époux et accepté par l’autre.

Le divorce demandé par un époux et accepté par l’autre

Dans ce deuxième type de divorce par consentement mutuel, c’est l’un des époux qui présente la requête ; il doit y joindre un mémoire dans lequel il expose un ensemble de faits, procédant de l’un et de l’autre des époux, qui rendent intolérable le maintien de la vie commune (art. 233 du Code civil). Selon le Code de procédure civile (art. 1130), il doit s’efforcer de décrire objectivement la situation conjugale, sans chercher à qualifier les faits ni à les imputer à l’un ou à l’autre conjoint : cette précision démontre qu’est évitée, dans ce type de divorce, toute référence à une faute quelconque - il est question de faits, non de faute ; il ne s’agit pas d’accuser l’autre époux, il s’agit de décrire l’échec du couple ; il ne s’agit pas d’examiner des torts, mais de constater une faillite. À ce souci de bien distinguer ce divorce du divorce pour faute se joint ici encore le souhait de dédramatiser la situation : la description neutre de celle-ci a un but d’apaisement. Le mémoire est communiqué à l’autre époux qui peut soit le rejeter, expressément ou tacitement en s’abstenant de répondre dans le mois, ce qui frappe la procédure de caducité, soit l’accepter, ce qui va permettre à la procédure de se poursuivre ; le consentement au divorce est donc obtenu en deux temps : celui qui n’avait pas voulu former la requête accepte de se laisser divorcer ; il a été souvent souligné qu’il y avait acceptation-résignation ; il y a consentement mutuel, mais imparfait ; la loi en attend, de manière un peu utopiste, une possibilité de réconciliation : de ce double effort pour décrire la vie conjugale avec ses causes d’échec, le législateur a espéré un effet de libération psychologique où la prise de conscience pourrait amener à renouer ce qui a été brisé.

Le juge convoque les époux et les invite à confirmer leur mémoire ; il peut tenter de les concilier, il statue sur les mesures provisoires ; une deuxième phase s’ouvre alors, non plus devant le juge mais devant le tribunal, comme dans tout divorce contentieux ; le jugement ne fera pas connaître la cause qui est acquise et résulte du consentement mutuel ; il se borne à fixer les effets du divorce, déterminés comme en cas de divorce aux torts partagés : apparaît ici la grande différence avec le divorce par requête conjointe ; c’est la juridiction, non les époux, qui détermine les conséquences du divorce, ce qui suppose que les conjoints, parvenus à un accord tardif sur le principe même de leur séparation, ne l’étaient pas sur ses effets ; divorce dit sur double aveu, il paraît avoir l’avantage, aux yeux de la pratique, lorsque les intérêts pécuniaires en jeu ne sont pas considérables, de permettre d’obtenir plus rapidement la décision judiciaire ; il laisse l’esprit insatisfait quant à sa nature, qui demeure indécise ; son caractère volontaire est moins marqué, son caractère gracieux est moins net que lorsqu’il y a requête conjointe.

Le divorce pour rupture de la vie commune

Dernier type nouveau de divorce dans la loi de 1975, c’est le plus contesté ; le divorce pour rupture de la vie commune peut être demandé dans deux cas : soit lorsque les époux vivent séparés depuis six ans (art. 237), soit lorsque les facultés mentales du conjoint se trouvent, depuis six ans, si gravement altérées qu’aucune communauté de vie ne subsiste plus entre les époux et qu’il n’y a pas d’espoir d’amélioration.

La séparation de fait suppose que les deux époux vivent séparément dans des résidences distinctes, que cette conséquence matérielle a été voulue, et qu’il n’y a eu, entre eux, durant cette période, aucune réconciliation ; elle doit avoir duré au moins six ans, ce qui donne à penser que l’espoir de retour à la vie conjugale doit être abandonné. Le cas le plus courant est celui où le demandeur du divorce a lui-même quitté le domicile conjugal et se prévaut, au bout de plusieurs années, de son départ ; mais rien n’interdit que le demandeur soit celui qui y est resté et préfère cette voie plutôt que celle du divorce pour faute.

L’altération des facultés mentales suppose la disparition de toute communauté de vie, tant physique qu’affective ou spirituelle, ce durant plus de six ans, et sans possibilité d’amélioration ; mais la loi n’exige pas que les époux aient vécu séparés de fait depuis six ans, faute de quoi l’époux qui a abandonné son conjoint malade aurait pu plus facilement obtenir le divorce que celui qui, charitablement, est resté à ses côtés ; c’est donc la maladie mentale grave qui doit avoir été établie médicalement et avoir eu une certaine durée ; le législateur, avec peut-être quelques regrets, a considéré qu’on ne pouvait imposer l’héroïsme au conjoint d’un dément et que, plutôt que de favoriser des unions libres, il était préférable de permettre à un époux de « refaire sa vie ». Les deux cas ont ceci en commun, ce qui les a fait considérer avec réticence tant par l’opinion publique que par le Parlement, qu’ils s’apparentent à une répudiation ; or celle-ci, ainsi que J. Carbonnier l’a bien dit, demeure une tragédie pour l’époux et un sujet d’horreur dans nos sociétés occidentales : afin de ménager le sentiment populaire et la conscience du législateur, a été introduite, comme un frein nécessaire, la clause de dureté ; en cas de séparation de fait depuis plus de six ans, la demande sera repoussée si le défendeur établit que le divorce aurait, soit pour lui, compte tenu de son âge et de la durée du mariage, soit pour les enfants, des conséquences matérielles ou morales d’une exceptionnelle dureté ; le juge peut même invoquer d’office cette clause dans le cas de l’aliénation.

Bien que la pratique actuellement dominante de la jurisprudence se montre peu accueillante à ce moyen de défense - retenu seulement si le divorce peut entraîner survenance ou aggravation d’une maladie, ou si la situation qui en résulterait serait pécuniairement désastreuse pour le conjoint contraint d’abandonner son logement, on peut souhaiter une interprétation plus compréhensive et plus humaine de la clause de dureté qui permette au juge de refuser le divorce s’il est moralement injuste, pour le conjoint abandonné, de le prononcer ; mais il n’est pas possible d’aller jusqu’à souhaiter une appréciation de la faute du demandeur pour le sanctionner par un refus de sa demande : Ce type de divorce exclut aussi toute appréciation des torts.

La procédure est, dans une large part, identique à celle du divorce pour faute (cf. infra), mais repose sur l’idée que le demandeur assume toutes les charges de ce divorce : aussi bien la requête initiale doit-elle comporter un exposé détaillé des moyens par lesquels le demandeur assurera son devoir de secours, ainsi que des garanties qu’il peut offrir ; en cas d’altération des facultés mentales, la situation doit être établie médicalement par une expertise faite par trois médecins assermentés, attestant la gravité du mal et ses conséquences sur la vie commune, précisant au besoin - ce qui ferait repousser la demande - que le divorce aurait des conséquences trop graves sur la maladie du conjoint ; la spécificité apparaît surtout au niveau des effets : si la liberté voulue est accordée, il en faut payer le prix ; l’époux qui a pris l’initiative du divorce restera entièrement tenu du devoir de secours, donc du devoir d’entretenir son conjoint dans la mesure de ses besoins : la pension alimentaire, révisable, sera fixée en fonction des besoins du créancier et des ressources du débiteur ; le demandeur perd de plein droit les donations et avantages matrimoniaux que son conjoint lui avait consentis, alors que le défendeur les conserve ; de même ce dernier pourra obtenir que le logement lui soit concédé à bail ; la femme pourra conserver l’usage du nom du mari ; enfin le demandeur, en faisant une demande reconventionnelle en divorce pour faute, pourra obtenir des dommages-intérêts ; c’est là une passerelle vers ce qui demeure, malgré l’évolution de la loi et des mœurs, le modèle dominant : le divorce dans lequel il y a un coupable et un innocent ou deux demi-coupables, le prononcé du divorce se faisant aux torts exclusifs de l’un des époux ou aux torts partagés.

Le divorce pour faute.

Seul existant avant 1975, le divorce pour faute a été maintenu dans la nouvelle législation pluraliste ; Mais alors que les fautes dont pouvait se prévaloir le conjoint innocent étaient limitativement énumérées et définies - deux étaient causes péremptoires, obligeant le juge à prononcer le divorce : adultère et condamnation à une peine afflictive et infamante ; une était cause facultative, laissant au juge sa liberté d’apprécier : excès, sévices, injures graves - le législateur a préféré opérer un regroupement, en supprimant la distinction des causes automatiques et de la cause à apprécier pour laisser dans tous les cas au juge son pouvoir de décision, tout en disposant que le divorce peut être demandé par un époux pour des faits imputables à l’autre lorsque ces faits constituent une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage et rendent intolérable le maintien de la vie commune (art. 242 du Code civil). La condamnation à une peine prévue par l’article 7 du Code pénal en matière criminelle demeure visée spécialement par l’article 243. Ainsi, la faute demeure bien le fondement de ce divorce, puisqu’il est question de fait imputable.

La gravité des faits n’est prise en considération que si ces faits ont été accomplis volontairement, procédant d’une volonté consciente et libre ; ces faits - sauf la condamnation à une peine - doivent constituer une violation des devoirs et obligations du mariage, tels qu’ils sont définis par les articles 212 et suivants du Code civil : fidélité, secours, assistance, communauté de vie ; mais, sur le plan patrimonial, une mauvaise gestion volontaire des biens ou, au plan extrapatrimonial, de graves défaillances dans l’éducation des enfants pourraient aussi être considérées comme fautives. Ces faits doivent être graves ou renouvelés ; un fait unique peut suffire s’il est grave, des faits relativement bénins peuvent être suffisants s’ils sont devenus coutumiers ; la liberté d’appréciation du juge se trouve renforcée par l’emploi de ces deux qualificatifs. Enfin, les faits doivent rendre intolérable le maintien de la vie commune, mais il s’agit là d’une fausse condition, car elle résulte du fait même que le divorce a été demandé. Les fautes doivent être prouvées : à cet égard, tous moyens de preuve sont admissibles, y compris l’aveu, dont l’éviction ne se justifiait que lorsque le divorce par consentement mutuel était prohibé, y compris les lettres missives, y compris les témoignages, sauf ceux des descendants ou alliés en ligne descendante, y compris les constats d’huissier.

Celui à qui sont reprochées des fautes peut se défendre, tout d’abord en opposant une fin de non recevoir, tirée de la réconciliation, qui suppose la reprise de la communauté de vie, lorsque celle-ci est dictée par le pardon des offenses subies ; il peut aussi opposer la réciprocité des torts qui n’empêchera pas d’examiner la demande, mais qui peut aboutir indirectement à son rejet s’il résulte de l’examen des faits que les fautes du demandeur font perdre à celles du défendeur leur caractère de gravité (art. 245, § 1) ; dans le cas contraire, si les torts réciproques sont prouvés et sont suffisamment graves, le divorce sera prononcé aux torts partagés ; mais il est préférable, si on souhaite la dissolution de l’union, de faire une demande reconventionnelle fondée sur les torts du demandeur : si les deux demandes sont accueillies, le divorce sera prononcé aux torts partagés.

La procédure répond à la caractéristique d’un divorce contentieux : elle est divisée en deux phases. La première se déroule devant le juge aux affaires matrimoniales, à qui est présentée la requête ; le juge fixe la date de la tentative de conciliation, peut statuer sur des mesures urgentes ; en cas - le plus fréquent - de non-conciliation, il rend une ordonnance statuant sur des mesures provisoires et autorise le demandeur à assigner son conjoint ; s’ouvre alors la deuxième phase devant le tribunal qui statue sur le bien-fondé de la demande et sur les conséquences tant personnelles que pécuniaires du divorce. Le jugement, motivé, n’énoncera pas nécessairement les griefs retenus. Quant aux effets, si le divorce est prononcé aux torts exclusifs d’un époux, celui-ci n’a pas droit à une prestation compensatoire ; il perd les donations et avantages consentis par son conjoint ; il peut être condamné à des dommages-intérêts ; s’il est prononcé aux torts partagés, chacun peut révoquer les donations et avantages consentis à l’autre, une prestation compensatoire peut être accordée à l’un des époux, quoique fautif, pour compenser la disparité des conditions de vie qui résultera du divorce ; les dommages-intérêts sont exclus ; par ces divers caractères, ce dernier cas se rapproche de la cause objective et la volonté du législateur a été, ici encore, de dédramatiser le conflit. Quant aux enfants, l’évacuation de l’idée de faute est aussi très nette puisque leur garde obéit à un seul critère, celui de leur intérêt, indépendant de toute considération de l’attitude du conjoint qui se verra décerner le titre de gardien.

Points communs à tous les divorces

Relativement à la procédure, l’action est exclusivement personnelle : ni les héritiers ni a fortiori les créanciers ne peuvent agir ; la mort de l’un des époux constitue une fin de non-recevoir ; la compétence d’attribution est celle exclusivement du tribunal de grande instance, mais, au sein de celui-ci, le juge délégué aux affaires matrimoniales a des compétences particulières selon les types de divorce ; la compétence territoriale est attribuée soit au tribunal du lieu de la résidence familiale si les époux résident ensemble, soit au tribunal du lieu de la résidence de l’époux avec lequel résident les enfants mineurs, soit, dans tous les autres cas, au tribunal du lieu où réside le défendeur. En cas de requête conjointe, la compétence est attribuée par le choix des époux au tribunal du lieu de résidence de l’un ou de l’autre.

Le jugement dissout le mariage ; il peut être l’objet de recours : appel, pourvoi en cassation, révision ; le délai et l’exercice d’une voie de recours suspendent l’exécution du jugement, sauf en ce qui concerne la garde des enfants, et les prestations ou pensions ; le jugement devenu définitif doit être publié en marge des actes de naissance des époux et au registre du commerce si l’un des époux est commerçant. Relativement aux effets, les deux points majeurs sont ceux des règlements pécuniaires et de la situation des enfants ; sur le plan patrimonial, la principale innovation de la loi du 11 juillet 1975 a été de remplacer la pension alimentaire qui pouvait être due par le conjoint coupable à l’époux innocent, en exécution du devoir de secours, par une prestation compensatoire.

La pension alimentaire présentait en effet le double inconvénient de ne pouvoir être obtenue que par le conjoint innocent, ce qui entraînait un acharnement pour avoir le bénéfice du divorce, et d’être la cause d’un lourd contentieux après divorce quant à son paiement, souvent tardif, souvent partiel, voire même inexistant : elle fut qualifiée de misère juridique. La prestation compensatoire répond au louable souci d’écarter tous ces écueils : elle est le modèle dans tous les cas de divorce, sauf dans le divorce pour rupture de la vie commune où subsiste le devoir de secours sous la forme de l’ancienne pension alimentaire ; elle peut être accordée dans tous les cas, sauf dans le divorce pour faute lorsqu’il est prononcé aux torts exclusifs d’un époux : la loi n’a pu ici aller contre le sentiment populaire qui n’aurait pas toléré que le coupable puisse obtenir paiement de la part de l’autre ; mais la prestation peut être due en cas de torts partagés, c’est bien la preuve qu’elle se détache, au moins partiellement, de l’idée de faute ; son esprit est également nouveau puisqu’il s’agit, selon les termes de l’article 270, de compenser autant qu’il est possible la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives ; enfin, pour écarter le plus possible le contentieux de l’après-divorce, cette prestation a un caractère forfaitaire : elle ne peut être révisée même en cas de remariage du créancier ou du débiteur ; elle doit être versée en capital et seulement à défaut de celui-ci en revenus. Son caractère invariable en principe, sauf si l’absence de révision avait des conséquences d’une exceptionnelle gravité, oblige le juge à la fixer en tenant compte de nombreux éléments, dont par exemple l’âge et l’état de santé des époux, ou leur possibilité d’exercer une activité professionnelle (art. 272).

 L’innovation n’a toutefois pas la portée qu’on pourrait souhaiter, en raison du fait que les biens des époux ne sont pas, le plus souvent, suffisants pour permettre le paiement en capital qui seul permet d’éviter de nouveaux conflits à l’avenir ; de même demeure trop théorique la possible utilisation, renforcée depuis 1973 et 1975, de moyens de contrainte pour obtenir le paiement de la prestation : saisie-arrêt des salaires, paiement direct par l’employeur du débiteur, recouvrement public par le percepteur des sommes dues avec pénalités de retard. Le législateur s’est aussi préoccupé du sort du logement familial après divorce : si l’immeuble est un bien commun, l’attribution préférentielle à l’un des époux peut être ordonnée judiciairement ; s’il est un bien propre à l’un des époux, l’autre époux peut obtenir qu’il lui soit concédé à bail s’il a la garde des enfants, ou s’il est défendeur dans le divorce pour rupture de la vie commune.

Sur le plan extrapatrimonial, bien que le divorce laisse subsister les droits et devoirs des père et mère à l’égard de leurs enfants, en vertu de l’article 286 du Code civil, l’exercice de l’autorité parentale se trouve affecté par le divorce : la garde doit être confiée à l’un des époux ; elle l’est en fonction du seul critère de l’intérêt de l’enfant, hors de toute appréciation des fautes éventuelles ; le juge, pour la fixer, peut tenir compte des accords passés entre les époux, des résultats des enquêtes sociales et éventuellement des sentiments exprimés par les enfants. L’autre époux conserve un droit de visite et de surveillance. Cette attribution est toujours provisoire et peut être d’ailleurs modifiée selon l’intérêt des mineurs ; celui qui n’a pas la garde doit verser à l’autre une pension alimentaire pour l’entretien de l’enfant ; la pratique, d’ailleurs à l’heure actuelle contestée, est d’attribuer, dans la très grande majorité des cas, la garde à la mère, ce qui est sans doute excessif ; la garde alternée serait une solution à envisager, si, psychologiquement, elle ne présentait pas d’inconvénients pour les enfants.

Les données enregistrées par le répertoire général civil pour les années quatre-vingt révélaient, en contraste avec la situation immédiatement postérieure à la réforme, la perte de prépondérance de la faute comme cause de rupture (pour 1990, 44,8% des cas contre 53,7% par consentement mutuel et seulement 1,4% pour rupture de la vie commune).

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