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Fondements du droit de la famille.

Lundi 3 juillet 2006, par Paul Vaurs // La France

Avant propos.

La famille est le fondement de notre société, nul, ne peut le contester.

Depuis trois décennies, voilà que se manifeste, avec de plus en plus de rodomontades, et de véhémences des hommes et des femmes homosexuels. Ces citoyens des deux sexes revendiquent le droit à bénéficier du droit à se marier, et avoir la possibilité d’adopter des enfants. Personnellement je trouve ces revendications, « contre nature ».

Imaginons que des enfants ou des adolescents aperçoivent deux hommes ou deux femmes se roulaient une « Pelle » en plein milieu d’une rue ; Quel effet néfaste pour des jeunes pubères. ? Et tous ces défilés où participent des Jack Lang, des Dominique SK, des Fabius, le Maire de Paris et bien d’autres. Pour tenter de gagner une élection, ils se feraient même ...

Puisqu’il faut être « à la mode  » je veux bien avaler des couleuvres. Alors, n’employons pas le mot MARIAGE réservé aux hétérosexuels, trouvons une autre appellation : » PACS » par exemple puisque c’est le qualificatif voté par nos élus, et donnons aux couples homosexuels les mêmes droits et devoirs que les couples mariés.

En ce qui concerne l’adoption d’enfants, il me semble être de bon sens, de confier à des couples homosexuels des « petits êtres » qui vivent dans des conditions de vie déplorable, où ils mangent de la nourriture en provenance des ordures en tout genre, où ils ne bénéficient d’aucun soin médical, et où l’amour et pour eux totalement inconnu. Dans ces cas là, il est certain, qu’après avoir eu l’accord d’assistantes sociale, les couples homos pourront adopter et rendre heureux un enfant qui vie dans le dénuement le plus complet.

Retour à la famille.

Résultant de l’union des sexes et de la procréation, la famille est un ensemble organisé d’individus reliés entre eux par l’alliance et/ou la parenté. Cet enracinement biologique et temporel de la sexualité et de la génération d’où naît la famille concerne cependant des personnes humaines qui, à la différence des autres espèces vivantes, cherchent à donner un sens et des formes sociales et culturelles à ce groupement, également considéré comme la cellule de base de toute société.

Un corps social, qu’il s’agisse d’une tribu, d’une ethnie, d’une religion, d’une nation ou d’un État, voire d’une communauté internationale, est composé non pas d’individus, mais de personnes dont l’identité est en partie déterminée par une appartenance familiale ; c’est pourquoi, sans constituer une personne morale, c’est-à-dire un sujet de droit distinct de ses membres, la famille ou plutôt les liens personnels qui la fondent sont institués, consacrés et précisément réglementés par le droit dans leur mode de constitution et dans leurs effets individuels et sociaux. Les rites qui accompagnent normalement les grands événements de toute vie familiale que sont pour chacun la naissance, le mariage et la mort, les règles impératives qui déterminent la validité de l’union conjugale ou qui fixent les filiations, c’est-à-dire les places généalogiques des personnes, confèrent au droit de la famille une valeur symbolique, essentielle à la personne humaine comme à la société. Ainsi que l’écrit Pierre Legendre : L’inestimable objet de la transmission, la fonction du droit, du droit civil précisément (civil en ce qu’il civilise ?), Est de nouer le biologique, le psychique et le social d’une façon qui fasse loi pour l’individu et qui permette à l’humanité de se perpétuer et de s’accomplir comme telle.

Il est évident que les faits de nature qui poussent les hommes et les femmes à s’unir et à procréer sont irréductibles aux instincts purement animaux et, partant, que la famille ne peut, à son tour, être réduite à une réalité purement biologique. L’anthropologie et le droit, qu’il soit laïque ou religieux, attestent l’importance des facteurs dits culturels dans les formes et les fonctions non biologiques de la famille. Même si les secondes varient selon le temps et le lieu, les premiers, propres à l’humanité, sont, universels. C’est pourquoi on a pu dire, de manière non dépourvue d’ambiguïté, que la famille, sous ses aspects fondamentaux, relève du droit naturel, dans la mesure où elle s’impose non comme un artifice technique du législateur, mais comme une donnée de la nature humaine, une exigence morale autant que vitale.

Toutefois, à notre époque où la dimension biologique semble prendre le pas sur les autres, en raison du progrès des sciences et des techniques, certains rappels sont essentiels : sauf à s’anéantir dans une vision animale, gestionnaire et technologique, le droit de la famille se doit de préserver la signification psychique, sociale et morale de ses règles et de ses procédures, et de conserver l’autonomie de ses concepts par rapport à ceux qui nous viennent des sciences, comme de sa finalité propre en tant qu’instrument de limitation des pulsions et désirs humains. De ce point de vue, il importe de reprendre conscience du rôle fondateur des grands interdits, tel celui de l’inceste, pour la construction du sujet humain dans sa relation, instituée par le droit, avec les autres membres de sa famille. Cette tâche ancestrale du droit refait surface de nos jours, non sans difficultés, incertitudes et conflits, afin de trouver un relatif équilibre entre les libertés et les contraintes ou entre les droits et les devoirs, alors que les critères culturels ou les références fondatrices de la justice s’évanouissent ou se démultiplient au point de mettre en danger l’idée même de lien social et sa fonction unificatrice des liens familiaux. Qu’on le veuille ou non, le processus normatif demeure une exigence permanente de la famille, quand bien même les normes juridiques ou sociales qui la gouvernent sont, dans leur contenu, changeantes et contingentes.

Permanence et variabilité des structures juridiques de la famille.

L’histoire et la sociologie mettent l’accent sur la diversité spatio-temporelle des formes ou des fonctions familiales ; elles révèlent et parfois expliquent les différences qui affectent les modes de vie en famille - la nature des relations entre l’homme et la femme, les parents et les enfants, les générations, en fonction, de considérations multiples (politiques, économiques, sociales, professionnelles, religieuses, etc..)... On se plaît aussi à établir des « lois » scientifiques d’évolution des modèles familiaux dominant ; telles que, notamment, le passage d’un modèle de famille élargie à un cercle étendu de parents au modèle de la famille dite nucléaire, réduite au couple et aux enfants mineurs vivant sous le même toit, voire à la famille monoparentale, conséquence de la procréation hors mariage et du divorce, ou encore à des modèles nouveaux (familles adoptives, familles dites recomposées). Cette variabilité du phénomène familial a probablement toujours existé en fait, et différents modèles coexistent souvent au sein d’une société donnée.

Le droit ne peut être indifférent à ce pluralisme, même lorsqu’il préconise de façon plus ou moins prégnante un modèle déterminé comme exemple de la légitimité en la matière. De fait, la diversité des systèmes juridiques exprime celle des civilisations ou des cultures, dont le droit de la famille est un des meilleurs témoins. Quoi de plus différent, en effet, que deux systèmes dont l’un se fonde sur la monogamie et l’autre admet la polygamie, qu’un droit qui interdit le divorce et un droit qui le reconnaît, y compris sous la forme d’une répudiation unilatérale ! Il en va de même des systèmes de parenté qui, pour ne pas être infinis en nombre, n’en sont pas moins fortement différenciés selon les cultures, ce qui commande des règles et des principes fort différents de transmission du nom ou des biens par succession.

Parmi tous les critères de différenciation, il convient de distinguer ceux qui sont de pur fait et ceux qui relèvent du droit en ce qu’il ordonne ou structure les liens familiaux et en détermine les conséquences juridiques. Or, à cet égard, force est de constater que le pluralisme, même délibérément voulu par la loi, a ses limites. On pourrait, en effet, donner de la famille, quant à sa composition, des définitions différentes ; selon que l’on considère les personnes portant le même nom, les débiteurs ou créanciers de l’obligation alimentaire, les titulaires de l’autorité parentale ; les personnes qui sont légalement considérées comme héritières les unes des autres, celles pour lesquelles le droit au logement est protégé, celles qui bénéficient, en tant que membres de la famille d’un immigrant, du droit au séjour, celles encore qui sont admises à partager la même sépulture. Ces divers cercles de famille, selon l’effet de droit considéré, n’en sont pas moins fondés sur la permanence de liens rebelles à une forte diversité, les liens conjugaux, d’une part, et les liens parentaux, d’autre part, dont l’articulation est une des difficultés constantes du droit de la famille ; ménage et lignage, parenté et alliance sont, depuis des lustres, le siège d’intérêts moraux ou matériels opposés.

De même, en matière de filiation, si d’infinies nuances ont été introduites dans le droit civil et social par la loi, la jurisprudence ou la pratique ; les différences se limitent en définitive à distinguer la filiation par adoption d’un enfant (modèle subsidiaire et complexe) de la filiation charnelle qui résulte de l’union sexuelle des père et mère (jusqu’à ce que les procréations artificielles par donneur étranger au couple viennent jeter les plus graves incertitudes sur les structures et les fondements de la filiation). Certes, la loi distingue encore, en conséquence de la tradition qui voit dans le mariage des parents la source de la légitimité des enfants et rejette ou limite les droits de l’enfant né hors mariage, les enfants légitimes et les enfants naturels, consacrant ainsi deux modèles familiaux juridiquement distincts dans leurs modes de constitution. Cependant, ce dualisme tend à disparaître des droits contemporains en raison des conséquences aujourd’hui tirées, par le droit civil et le droit international, du principe d’égalité et de non-discrimination. Enfin, s’agissant du couple, le droit n’a pas d’autre choix que de statuer, d’une part, sur la reconnaissance ou non du ménage de fait (concubinage ou union libre) et, d’autre part, sur les principes, hiérarchie ou subordination, qui gouvernent les rapports entre les sexes. Pour être fondamentales, ces options n’en sont pas moins limitées en nombre, et il importe, pour la justice comme pour la cohérence des institutions, que le droit sache faire des choix et ne laisse pas les situations familiales se constituer dans l’anomie, qui rend impossible le jugement et laisse la solution des conflits à la bonne ou à la mauvaise volonté des individus.

Sources du droit de la famille.

Le droit de la famille, contrairement à d’autres branches du droit civil, n’est pas neutre, car ses règles et ses méthodes ne peuvent être déterminées et définies par les seules ressources d’une technique juridique abstraite. Le lien familial est trop essentiel à l’individu et à la société pour que le droit qui en régit la constitution, les effets et la dissolution ne soit pas fortement imprégné par l’idéologie, la morale ou la religion et par les mœurs dominantes d’une société, d’une nation, voire d’une civilisation. Les divers aspects du « fait familial », culturel, économique et social, psychologique et biologique, spirituel et charnel, se reflètent tous d’une manière ou d’une autre dans le droit de la famille.

L’importance politique de la famille est attestée par le fait qu’il n’est pas de régime politique, qu’elles qu’en soient la nature ou la tendance idéologique, qui ne propose et n’impose une certaine conception de la famille. Les grandes révolutions politiques qui s’efforcent de modifier la société qui les a fait naître font preuve, en général, d’une intense activité législative en matière familiale. Cela est vrai de la Révolution française de 1789, des révolutions russes de 1917 et chinoise de 1949, du régime nazi de l’Allemagne hitlérienne. De même, les grandes réformes du droit de la famille, qu’il s’agisse de l’introduction du divorce ou de sa réforme, des statuts de l’homme et de la femme dans la famille, de la législation relative à la procréation ou à la filiation, du droit des successions, etc., représentent des enjeux politiques importants.

Cependant, une conception idéologique ou par trop abstraite de la famille doit composer avec le réalisme sociologique, ce qui appelle en droit une part raisonnée d’empirisme et de compromis. La juste mesure entre un droit qui prétendrait coïncider avec les mœurs, c’est-à-dire se diluer dans les faits et s’interdire de les juger, et un droit délibérément ignorant des situations concrètes, arbitrairement rigide et dogmatique, est difficile à établir dans la loi ou la décision de justice. Cette mesure a été recherchée par les réformes successives du droit de la famille qui, depuis 1964, ont refondu en profondeur le Code civil français ; sur chaque matière, celles-ci ont été précédées de rigoureuses et sérieuses enquêtes sociologiques dont le rôle a été déterminant pour le législateur. Certes, la sociologie n’étant pas normative, la connaissance des faits et des opinions ne dispense pas du jugement de valeur inhérent à la règle de droit ; aussi les considérations morales d’équité et de justice conservent-elles une place essentielle dans la législation et dans ses directives d’application.

Il ne s’agit pas seulement ici de la morale sexuelle, mais aussi des devoirs d’entraide, de solidarité, d’éducation des enfants et de soutien affectif et matériel entre chaque génération et entre époux. Le droit de la famille est pétri de morale, et l’art législatif, dans les sociétés libérales et démocratiques actuelles, est de concilier les exigences d’une morale, sans laquelle les responsabilités seraient niées, avec la reconnaissance de libertés individuelles considérées comme essentielles à l’épanouissement et au bonheur de la personne. Reste le facteur religieux qui oppose de façon radicale, en droit comparé, les droits laïques ou laïcisés aux systèmes qui reconnaissent à l’autorité ecclésiastique, ou à la doctrine religieuse, le pouvoir de légiférer. La quasi-totalité des pays de religion dominante chrétienne, ont aujourd’hui privé l’Église du pouvoir normatif et juridictionnel qui lui était reconnu dans l’Ancien Régime. Le mouvement de sécularisation commencé dès avant la Révolution française en Europe a atteint les États latins (Italie, Espagne...), qui y furent longtemps réfractaires. Si le droit canonique a perdu son autorité civile, cela ne signifie pas pour autant qu’il ait perdu dans les consciences individuelles sa valeur morale. À l’inverse, les pays de droit musulman et à maints égards l’État d’Israël persistent à considérer que les normes religieuses constituent la source principale, voire exclusive, du droit de la famille, et pour beaucoup d’entre eux la laïcisation de leur droit reste inacceptable. Enfin, de plus en plus souvent, qu’il s’agisse du divorce, des procès de filiation, ou du contrôle de l’éducation de l’enfant, le juge doit faire appel aux spécialistes des sciences sociales - psychologues, éducateurs - ou aux biologistes et aux médecins. Il en résulte que les sciences prennent une place de plus en plus grande dans la mise en œuvre et peut-être même dans la conception du droit.

Évolution du droit de la famille en France et en Europe.

Réfléchissant aux transformations de la famille française, et à leurs traductions dans le droit, le doyen Carbonnier, relèvent quelques grandes tendances : l’étatisation, le rétrécissement, la prolétarisation, la démocratisation, la désincarnation, la désacralisation, qui, toutes, doivent être nuancées, et relativisées. À cette liste déjà longue on pourrait ajouter le mouvement de « privatisation » - la vie familiale étant aujourd’hui le refuge de la vie affective et privée - l’éclatement et la désagrégation par suite du développement du divorce ; chaque pièce de l’édifice que représente le droit de la famille appellerait une analyse spécifique de son évolution particulière et révélerait des tendances contradictoires et peu cohérentes, tant il est difficile d’ordonner et de rationaliser les mouvements lents ou brusqués, les tendances diffuses et diversifiées d’un droit plus empirique que dogmatique. Puisqu’il faut quand même schématiser, l’évolution du droit de la famille peut être observée sous trois points de vue complémentaires : quant au rapport de la famille à la société globale et à l’État, quant à l’esprit du droit de la famille et quant à la structure juridique de cette dernière.

Au temps du Code civil de 1804, qui réalisa un compromis entre le droit révolutionnaire et le droit de l’Ancien Régime, la famille était considérée comme une institution fortement organisée et défendue. Sous l’autorité du chef de famille, détenteur de la puissance maritale et paternelle, la famille pouvait se suffire à elle-même. L’État et les juges n’y avaient guère droit de regard. Aujourd’hui il en va différemment car, sous l’influence de diverses causes, l’État est amené à prendre en charge des fonctions qui relevaient autrefois de la seule responsabilité de la famille, fonctions, pédagogique, alimentaire, sanitaire, et par là même à instituer des contrôles administratifs qui limitent la liberté des familles ; l’État est même parfois appelé à se substituer à la famille, notamment pour la protection des mineurs, en cas de défaillances ou de carences. L’effritement de l’environnement social et des relais qu’offraient des communautés plus larges, l’individualisme croissant, laisse l’individu et sa famille dans une dépendance directe de l’État et des diverses administrations chargées de mettre en œuvre la politique familiale, et de venir en aide aux familles. Le développement d’un droit public de la famille n’aboutit cependant pas à une véritable étatisation, car le but poursuivi par l’État est de coopérer au soutien des familles et non de supplanter la famille par principe.

En sens inverse, on observe à notre époque un mouvement de privatisation de la vie familiale, qui incite des individus en nombre croissant à récuser l’institution familiale légale, qu’il s’agisse du mariage ou du divorce, ou même de l’éducation des enfants. Cette tendance conduit le droit à lever la plupart des interdits (en matière de morale sexuelle ou conjugale) et à accroître la maîtrise de la vie familiale par les individus eux-mêmes considérés comme libres d’aménager leur vie privée. Cette décadence de l’idée institutionnelle est lourde de conséquences juridiques ; elle se traduit par une érosion des règles d’ordre public et par une libéralisation croissante du droit étatique qui affiche un principe de neutralité morale, s’en remettant au juge pour trancher en équité et en opportunité les litiges que suscite la vie en famille.

Quant à la structure familiale, elle a été bouleversée par des réformes successives. À la famille hiérarchique, fondée sur l’autorité du mari et du père et sur la soumission de la femme, est substituée une famille égalitaire où les époux, indépendants mais solidaires, décident ensemble du gouvernement de la famille. L’indifférenciation croissante des rôles masculin et féminin, la revendication de liberté individuelle et les contraintes de la vie sociale et professionnelle s’unissent pour fragiliser la vie commune en famille même si elle apparaît plus authentique lorsqu’elle réussit. En outre et surtout, la famille légitime fondée sur le mariage n’est plus le modèle exclusif. La réforme du droit de la filiation, en admettant le principe d’égalité des enfants légitimes et naturels et la reconnaissance de la filiation adultérine, a introduit un pluralisme, juridiquement consacré, des modes de constitution de la famille.

Objet du droit de la famille.

On affirme aujourd’hui volontiers que la vie familiale est la terre d’élection du « non-droit », car la nature des liens familiaux, comme liens biologiques et affectifs, serait réfractaire à l’idée de droit ; bien souvent, en effet, c’est par la renonciation au droit que les individus réalisent l’harmonie de leurs relations familiales. L’impuissance du droit à « faire la famille » et sa difficulté à imposer par la contrainte le respect de ses normes ne saurait cependant conduire à l’anomie car la famille est trop importante pour la vie sociale pour que l’État se désintéresse de sa réglementation ; de plus, les litiges familiaux sont fréquents, car les rapports de force, ou d’intérêt, comme les dissentiments au sein de la famille ont un caractère parfois plus aigu qu’ailleurs et plus irréductiblement destructeur. Même réduit aux situations pathologiques, le droit, par ses règles et ses juges, assume une fonction essentielle.

L’objet du droit de la famille peut être appréhendé de différentes manières. Une vision générale supposerait un inventaire des dispositions qui, dans les différentes branches du système juridique, se préoccupent de la famille. Il est en effet un droit pénal de la famille destiné à sanctionner la violation des obligations considérées comme les plus fondamentales (abandon de famille, non-représentation d’enfant...) ; On constate aujourd’hui une relative dépénalisation par suite de la suppression de certains délits (adultère, interruption volontaire de grossesse), conséquence d’une modification des valeurs ou de l’inadaptation de la sanction pénale. Il est un droit social de la famille, en développement continu, destiné à assurer la contribution de la société aux charges de famille ; un droit fiscal de la famille, par suite du principe de l’imposition des revenus et, depuis peu, du capital par foyer et de la prise en considération des charges de famille. Il est un droit judiciaire de la famille, qui fixe des compétences juridictionnelles particulières (juge des tutelles, juge des enfants, juge aux affaires familiales) et qui établit des règles spéciales destinées à prendre en compte la spécificité du procès familial. Le fait familial s’impose souvent dans des domaines qui lui sont a priori étrangers : ainsi le droit de la responsabilité civile est directement influencé par le fait qu’un dommage subi par une personne est le plus souvent subi indirectement ou directement par les parents et alliés de la victime, lesquels peuvent sous certaines conditions en demander réparation.

C’est cependant dans le droit civil que sont, en tant que telles, réglementées, les relations familiales et c’est par référence au droit civil que les autres branches du droit régissent partiellement la vie en famille, même si les conceptions du droit fiscal ou du droit social infléchissent celles du droit civil ou définissent de façon autonome le concept de famille, sur lequel elles s’appuient.

Constitution et dissolution des liens familiaux.

La famille et par conséquent son droit, est construite sur deux données de nature mais aussi de culture : le mariage ou plus largement le couple, et la filiation, à partir desquels se créent les liens d’alliance et de parenté. L’établissement de ces liens, conformément aux règles juridiques, est essentiel en ce qu’il définit à la fois la forme ou la structure de la famille mais aussi l’état des personnes constaté dans les actes d’état-civil. Bien que leur objet soit distinct, création du lien conjugal d’un côté, du lien filial paternel ou maternel d’un autre côté, mariage et filiation ont été et demeurent étroitement liés en ce que la nature juridique de la filiation et la condition de l’enfant varient selon que ses père et mère sont ou non mariés entre eux. La preuve de la paternité notamment obéit à des règles différentes suivant que l’enfant a été conçu dans le mariage - la paternité du mari de la mère est alors en principe présumée -, ou hors le mariage des père et mère - l’enfant est alors naturel et doit être reconnu pour que sa filiation soit juridiquement établie. Le droit contemporain cependant a, dans une certaine mesure, dissocié mariage et filiation, en raison du fait que le bénéfice de la légitimité peut être admis au profit de l’enfant d’un célibataire (adoption plénière, légitimation judiciaire) et plus généralement par suite de l’égalité des droits de tous les enfants, quelle que soit la nature de leur filiation (art. 334 du Code civil).

Mariage et filiation reposent cependant sur des fondements différents et sont à l’origine de liens juridiques à certains égards opposés. Au lien électif et consensuel de l’union conjugale s’oppose le lien nécessaire et biologique de la filiation. Si la volonté n’est pas absente en matière de filiation, son rôle est limité par la nécessité humaine de rattacher l’enfant à ses auteurs afin que ceux-ci en assument la responsabilité éducative. C’est pourquoi il peut y avoir des filiations forcées résultant de jugements déclaratifs, lorsque les pères ou mères n’ont pas voulu établir les preuves de la filiation, tandis qu’il n’est pas, au moins dans la plupart des sociétés modernes, de mariages forcés conclus contre le gré des futurs époux.

Le rôle du droit est encore plus manifeste lorsqu’il s’agit de détruire le lien familial. Il ne faut pas s’étonner que les règles relatives au divorce ou celles qui concernent la contestation du lien de filiation, soient autrement plus nombreuses que celles qui gouvernent la création des liens familiaux ; car si l’on n’éprouve guère de besoin de droit pour s’unir, il faut en revanche beaucoup de droit pour se séparer. La même observation peut être faite quant aux relations familiales ; le droit n’apparaît véritablement premier que dans les situations pathologiques de conflits qui, lorsqu’ils accèdent à la justice étatique, mettent le plus souvent en cause l’existence même de la famille.

S’agissant des rapports purement personnels qui naissent de la vie en famille, le droit se montre nécessairement discret car il s’agit de liens affectifs et sentimentaux qui échappent par nature aux ordres de la loi et de devoirs dont l’exécution ne peut pas être acquise par la contrainte. De plus, le nécessaire respect de la vie privée et des libertés individuelles incite naturellement l’État à faire preuve de réserve. Cependant, l’utilité et la légitimité du droit sont plus ou moins grandes selon qu’il s’agit des relations entre époux ou entre parents et enfants.

Quant aux rapports conjugaux, force est de constater qu’ils relèvent plus des mœurs que du droit, car il n’est pas d’usage que les époux unis, entre eux, vivent « juridiquement ». La loi se contente donc d’énoncer les devoirs mutuels des époux et les principes que la société propose en modèle : hier hiérarchie et supériorité maritale, aujourd’hui égalité et association. L’utilité de ces règles, outre leur valeur symbolique qui n’est pas négligeable, est essentiellement de fixer les responsabilités en cas de divorce, car le droit du divorce s’induit d’une conception du mariage.

Quant aux relations parents-enfants, le droit doit se montrer plus précis, non seulement en raison de l’intérêt social qui s’attache à l’éducation et à l’entretien de l’enfant, mais aussi parce que le gouvernement de la personne de l’enfant et sa représentation en tant qu’individu privé de la capacité juridique concernent à la fois les deux parents et l’enfant, et intéressent également les tiers, personnes privées ou publiques avec lesquelles l’enfant entre en relation. C’est pourquoi la loi civile, qu’il faut compléter d’une réglementation administrative et sociale, définit précisément ce qu’il faut entendre par « autorité parentale », terme substitué en 1970 à celui de « puissance paternelle » et que certains voudraient à nouveau remplacer par celui de « responsabilité parentale ». À cet égard, le droit éprouve deux difficultés essentielles qui sont autant de situations de crise : fixer d’une part les modalités des relations personnelles de l’enfant avec des père et mère désunis et, d’autre part, le degré d’autonomie personnelle du mineur adolescent.

Plus généralement, la matière est nécessairement subordonnée à des principes philosophiques et politiques selon l’orientation que l’État entend donner à la jeunesse. Selon que règne un principe libéral laissant à la famille la liberté d’éducation ou un principe plus idéologique et directif, la mission de la famille et la conception des relations famille-État auront un visage bien différent. La responsabilité de la famille ne peut être écartée, ne serait-ce que sur un plan pécuniaire, car il faut bien subvenir aux besoins matériels de l’enfant.

Relations familiales patrimoniales.

Les problèmes pécuniaires occupent une grande place dans le droit familial, non seulement parce que le droit et la sanction juridiques s’exercent plus aisément sur les biens que sur les personnes, mais surtout parce que la fonction de solidarité entre les membres d’une même famille se manifeste essentiellement sur le plan matériel. La famille n’étant pas une personne morale, elle n’a point de patrimoine propre distinct du patrimoine de ses membres ; l’objet du droit patrimonial de la famille est donc de mettre en œuvre une communauté d’intérêts pécuniaires qui ne peut que limiter les droits subjectifs individuels.

Le droit patrimonial de la famille poursuit un triple objectif : il s’agit en premier lieu de déterminer les débiteurs, les créanciers et le mode d’évaluation des obligations alimentaires destinées à assurer le minimum vital à ceux qui manquent des ressources nécessaires (enfants, conjoint, ascendants âgés...) et qui doivent pouvoir compter sur l’entraide des parents ou alliés mieux pourvus. Cette obligation alimentaire ne pèse plus sur la seule famille, car la société tout entière y coopère au moyen d’une politique sociale de redistribution des revenus.

Le deuxième objectif est d’organiser le patrimoine, sa propriété et sa gestion, de manière que soient satisfaits l’intérêt collectif de la famille et l’intérêt individuel de ses membres. Cette fonction est poursuivie par le droit des régimes matrimoniaux qui forment le statut patrimonial du couple marié. Elle l’est aussi lorsqu’il s’agit de gérer les biens d’un incapable (mineur ou majeur), gestion qui, sous le contrôle du juge des tutelles, demeure une obligation familiale.

Le troisième objectif est d’assurer la transmission du patrimoine au sein de la famille par suite du décès de son titulaire. C’est l’objet du droit des successions, qui garantit la solidarité entre les générations et le maintien des biens ou de leur valeur au sein de la famille. La matière est complexe, technique et politique, affective et économique, et son évolution législative comme sa pratique, sont en mouvement constant. Au droit successoral se mêle le droit des libéralités (donations et testaments).

On affirme souvent une certaine décadence du rôle du patrimoine dans la vie familiale lors du mariage ou de la mort. Si les sources de revenus se sont modifiées, si la solidarité entre générations se manifeste différemment et de façon plus occulte - la dot disparaît mais non les services et les dons des parents aux jeunes couples -, si la démographie et l’allongement de la vie humaine modifient la sociologie des successions, il n’en demeure pas moins que la famille est toujours ressentie et vécue, malgré l’autonomie croissante des individus, comme une source irremplaçable de revenus et de capitaux personnalisés par leur origine, et comme une unité de consommation et parfois même de production. La pluralité des sources du droit de la famille, la complexité de son objet, la nécessité de le reformer ont conduit les juristes contemporains à affiner leur méthodologie, à diversifier leurs techniques, et à faire preuve de modestie et de réserve face à une réalité humaine qui souvent échappe à toute rationalisation et qui reste à maints égards un mystère.

On évoquera seulement ici, à défaut de pouvoir en traiter véritablement, quelques problèmes méthodologiques relatifs aux règles de droit et aux décisions judiciaires, qui font pour certains, la spécificité, pour d’autres, l’autonomie du droit de la famille au sein du système juridique global. Face à une réalité très diversifiée au sein d’une même société, il paraît illusoire et dangereux d’élaborer un droit rigide et monolithique. Sans renoncer à préserver l’ordre public, le droit contemporain français, soucieux de réalisme empirique et politiquement épris de libéralisme veut aménager plusieurs modèles et conférer aux règles de droit plus de souplesse qu’une conception rigide ne l’autorisait antérieurement.

Le pluralisme des institutions familiales est patent : diversité des cas de divorce, diversité des filiations, des adoptions, des régimes de protection des incapables, des régimes matrimoniaux, des modes de gestion des indivisions. « À chacun sa famille, à chacun son droit », titre le doyen Carbonnier, qui inspira la quasi-totalité des lois françaises récentes en matière familiale. Malgré « la force des déterminismes sociaux et des aspirations idéologiques », les familles restent en fait différenciées, et il est opportun que chacune puisse trouver dans la législation le modèle adéquat. L’adaptation du droit, lorsque l’impératif de la norme l’autorise ; est recherchée aussi par nombre de compromis entre des aspirations et des intérêts opposés, par la consécration juridique des situations de fait, et, de façon plus nouvelle, par la souplesse des règles susceptibles d’être infléchies, aménagées, par l’action des volontés individuelles ou le relais de décisions judiciaires, voire même, écartées si leur application stricte est source de trop graves iniquités, compte tenu des circonstances.

Il en résulte une assez grande complexité des lois, une relative indétermination de leurs concepts dominant tels que l’« intérêt de l’enfant » ou l’« intérêt de la famille », et, par conséquent, un rôle déterminant reconnu aux juges dans l’appréciation des faits et l’interprétation des textes.

Le rôle des juges.

L’importance du pouvoir judiciaire dans sa fonction traditionnelle d’arbitre des conflits et dans sa fonction nouvelle de « tuteur » des intérêts familiaux s’est notablement accrue. Le contentieux familial, notamment celui du divorce et de l’autorité parentale, est en croissance par suite de causes complexes peu favorables à la permanence de l’institution familiale, et c’est au juge qu’on en appelle pour vider les conflits avérés ou non mais réels que connaît la famille. En outre, le législateur a multiplié les motifs d’intervention judiciaire même en l’absence de conflit, afin de maintenir un contrôle social des décisions que nécessitent l’état des personnes ou la vie des familles ; assistance éducative, tutelles, adoption, régimes matrimoniaux, partages successoraux, toutes ces matières sont désormais régies autant par des règles que par décisions judiciaires. Dans ce double rôle, le juge reçoit la mission d’assurer la protection de l’intérêt de la famille ou de l’enfant, et de prendre des décisions ou les considérations d’opportunité, de conciliation et d’équité pèsent plus lourd que les exigences d’une stricte légalité. Entre les dangers du légalisme et les risques d’arbitraire liés à la pression judiciaire, la juste mesure est délicate à trouver.

Pour beaucoup, c’est à la création d’une véritable juridiction familiale qu’il faut en venir, afin que soit consacrée au plan juridictionnel l’autonomie du droit de la famille. Le tribunal de la famille n’est pas ignoré à l’étranger, encore qu’il se confonde le plus souvent avec le juge des enfants ou le juge du divorce. En France, la création, par la loi du 8 janvier 1993, du juge aux affaires familiales au sein du tribunal de grande instance va dans le même sens.

Spécificité du droit de la famille.

 Pour de nombreux auteurs, le droit de la famille serait, au sein du droit civil, radicalement distinct des autres domaines, et notamment du droit des obligations. Cette autonomie se fonderait sur les finalités du droit de la famille, qui sont non pas d’instituer une justice commutative - attribuer à chacun son dû -, mais d’organiser l’institution au service du bonheur et des besoins de chaque personne ; ainsi, la libéralisation du divorce, la reconnaissance de l’union libre, l’accroissement des libertés individuelles trouveraient leur justification dans l’admission implicite d’un droit au bonheur. Il nous semble que cette conception, qui inspire nombre de dispositions juridiques ou de déclarations, n’est ni spécifique du droit de la famille ni véritablement opportune, compte tenu de la part d’ambiguïtés et d’utopie que recèle l’idée de droit au bonheur. Elle introduit dans le droit une aspiration qui ne relève pas du droit, celui-ci, en pratique, ayant plutôt à faire avec les malheurs humains ; une aspiration qui se transforme ensuite en droit subjectif, c’est-à-dire en pouvoir individuel de contrainte. On peut se demander si la notion de droit subjectif a sa place dans une matière qui vise d’abord à instituer des relations familiales et non à consacrer des rapports de concurrence. Si particularisme il y a, dans le droit de la famille, ce serait plutôt en raison de la protection juridique d’intérêts qui sont d’abord d’ordre personnel et extrapatrimonial - les intérêts patrimoniaux étant qualitativement subordonnés aux premiers - et de la nécessaire institutionnalisation des rapports de famille. Or l’évolution actuelle vers une privatisation et une contractualisation des droits et devoirs familiaux irait plutôt dans le sens d’un rapprochement avec le droit des obligations, voire dans celui d’une dangereuse anomie.

Internationalisation du droit de la famille.

La famille est souvent considérée, en droit ou en sociologie, comme le refuge des particularismes nationaux. De fait, même au sein de l’Europe, des différences importantes opposent les divers droits nationaux sur tel ou tel aspect du droit de la famille, fruits d’une histoire singulière au cœur de la même civilisation. A fortiori en va-t-il de même lorsqu’il s’agit de systèmes juridiques différents. Mais, comme à notre époque les mouvements internationaux de personnes ont pris une ampleur considérable, ce phénomène rejaillit nécessairement sur les situations juridiques des familles auxquelles ces personnes appartiennent. La solution des problèmes qui en résultent relève en partie du droit administratif relatif à la condition des étrangers, mais aussi et surtout du droit international privé.

L’internationalisation affecte aussi les principes fondamentaux du droit de la famille qui, sans que l’on en recherche une véritable unification, se trouve désormais, en tant que droit national, subordonné au respect de règles internationales élaborées par des organisations régionales comme le Conseil de l’Europe, créé pour veiller au respect de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, ou par l’Organisation des nations unies, sous l’égide de laquelle a été conçue la Convention universelle des droits de l’enfant. Ces principes, qui s’imposent aux États et font l’objet d’une application par des juridictions internationales, inspirent aussi la jurisprudence interne. Le droit de la famille y puise, certes, des impulsions nouvelles, un dynamisme transformé par la vie internationale, mais aussi des sujets d’incertitude quant à la solidité et à la cohérence de ses institutions.

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